Resolución 124/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

A la vista de la pretensión articulada, la solución del recurso exige determinar si las características técnicas mínimas del equipamiento solicitado, reguladas en los apartados 17 y 18 de la cláusula 3 del pliego de prescripciones técnicas (PPT) limitan la concurrencia en la licitación y vulneran los principios de igualdad de trato y no discriminación.

La entidad recurrente manifiesta que "en los pliegos se hace alusión a una serie de requisitos mínimos y puntuables que los equipos ofertados para este expediente deben cumplir y los cuales suponen una vulneración del derecho a la concurrencia que afecta de forma directa a PHILIPS. Destacar, que esta limitación llevada a cabo a través de los pliegos no consigue la mejor tecnología, rendimiento o precio, sino que provoca la exclusión a través de requisitos ad hoc, de determinados competidores del expediente".

Considera que las características técnicas mínimas del equipamiento solicitado, reguladas en los apartados 17 y 18 de la cláusula 3 del PPT, limitan la concurrencia.

Además, afirma que "estos criterios mínimos señalados, pasan a ser un criterio evaluable. Considera que el criterio evaluable es suficiente".

Concluye que estas dos características técnicas exigidas "permiten que sea un limitado número de entidades las únicas que puedan, en primer lugar, ofertar sus equipos superando el requisito mínimo y, en segundo lugar, obtener el máximo de 70 puntos (excluyendo precio) que se otorgan por `criterios evaluables mediante fórmulas" recogidos en el apartado 15.1.2 el PCAP.
Siendo 9 de esos 70 puntos exclusivos de la tecnología de unas pocas empresas, si los 9 puntos, no fueran además requisitos mínimos, permitirían al resto de licitadores interesados en concurrir al presente expediente de contratación obtener 61 de los 70 puntos de los referidos criterios. (_) No se da en definitiva un trato igualitario al recoger como requisitos técnicos imprescindibles unos que solo pueden ser cumplidos por un número limitado de casas comercializadoras del equipamiento que se pretende adquirir por medio del presente expediente, lo que provoca un perjuicio a PHILIPS, y a cualesquiera otras entidades que pretendan concurrir en igualdad de condiciones en el mismo".

El informe del órgano de contratación establece que "las características de rendimiento de los escáneres y la capacidad de carga están relacionadas e influyen directamente en la digitalización diaria de las preparaciones y en el flujo de trabajo de un servicio. Los criterios mínimos requeridos a los que se hace referencia están ajustados a las necesidades funcionales y de organización del servicio de Anatomía Patológica del HURH, teniendo en cuenta la producción diaria (730 preparaciones/día), el personal de TSAP disponible para el manejo de los equipos, las coberturas en caso de averías o incidencias en el escaneo y el incremento porcentual anual esperado, a los próximos años (entre 10-15 %)".

Añade que "desde la Gerencia Regional de Salud y en conjunto con el grupo de patología digital del Sacyl que lidera el proyecto regional de Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 00. tribunalcontratoscyl@cccyl.es `PATOLOGIA DIGITAL" del que se deriva esta compra, se ha decidido además que todas las propuestas deben cumplir con el requisito de normativa DICOM desde el inicio de la contratación. En el estudio y las consultas realizadas hemos recibido información de la madurez suficiente del mercado para trabajar en este formato, sin considerarse de ninguna manera excluyente".

Finalmente afirma que "los criterios mencionados de cumplimiento obligatorio y valorables no son contradictorios, sino complementarios los últimos en relación con los primeros. No considerándose excluyentes entre sí".

Expuestas las posiciones de las partes, el artículo 99.1 de la LCSP establece que "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".

Por su parte, el artículo 28.1 del mismo cuerpo legal señala que "Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

De esta forma, resulta claro que es al órgano de contratación al que le corresponde determinar cuál es el objeto del contrato.

El artículo 126.1 de la LCSP establece que "Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

El apartado 5 dispone que "Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
"a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicar el mismo;
"b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención "o equivalente";
"c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b);
"d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características".

A su vez, el apartado 6 señala que "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"".

De este precepto se deduce que, si bien los poderes adjudicadores pueden configurar el objeto del contrato de la manera más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, no pueden establecer disposiciones cuyo objeto sea impedir injustificadamente el acceso a la licitación o limitar la concurrencia. Entre otros casos y por lo que interesa al objeto de este procedimiento de recurso, tal obstrucción se produce cuando se cumplen dos condiciones: 1. Que se establezcan unas exigencias técnicas que de hecho solo puedan ser cumplidas por un único producto o sean accesibles para un único licitador o en condiciones tan gravosas para los interesados que supongan una barrera efectiva a la concurrencia.

Que tales requerimientos sean arbitrarios, es decir, no estrictamente necesarios para satisfacer la finalidad perseguida por el contrato, la cual podría quedar igualmente cumplida con otras soluciones técnicas que, sin embargo, las prescripciones no permiten.

Este Tribunal tiene una abundante doctrina sobre el contenido de las prescripciones técnicas (por todas, las Resoluciones 19, 20, 60 y 61/2014; 69/2015; 12, 72 y 80/2016; 19 y 95 /2017, y 19/2019, de 21 de febrero). Se parte de que la determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por los poderes adjudicadores, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que satisfacer y los medios de que pueden disponer, pero evidentemente con respeto a la normativa de contratación pública y a los principios de igualdad y libre concurrencia.

En este supuesto, la cláusula 3 del PPT (documento 5 del expediente) establece las características técnicas del equipamiento solicitado, concretamente, en los apartados 17 y 18 se regulan como especificaciones técnicas obligatorias las siguientes:
"Los equipos ofertados deberán cumplir las como mínimo las siguientes especificaciones, composición y características: "17. Garantizar un rendimiento sostenido para muestras de tamaño de 15x15 a magnificación de 40x o equivalente de al menos 70 preparaciones/hora. Este valor tiene que ser obtenido con producción de ficheros en formato DICOM. "18. Los escáneres deberán contar con una capacidad de carga de al menos 350 preparaciones".

La empresa recurrente considera discriminatorias y contrarias a la libre concurrencia estas cláusulas del PPT, que valora tienen por único objeto limitar la adjudicación del contrato a un número limitado de casas comercializadoras del equipamiento.

Por lo que se refiere a la necesidad de " garantizar un rendimiento sostenido para muestras de tamaño de 15x15 a magnificación de 40x o equivalente de al menos 70 preparaciones/hora (_)", la recurrente "no comparte la limitación de la velocidad que se realiza desde el órgano de contratación pues, además de afectar de forma directa a la concurrencia dentro del expediente, un reescaneo por exceso de velocidad da lugar de forma frecuente a un retraso directo en el diagnóstico".
Considera que "se debería evaluar la productividad del escáner teniendo en cuenta otros parámetros como es el de la productividad por hora, la tasa de reescaneo del escáner y la calidad de la imagen resultante (_)".

En cuanto a la exigencia de "contar con una capacidad de carga de al menos 350 preparaciones", la recurrente afirma que "es un límite determinado que excluye a una relevante parte del mercado de la patología digital. En este caso y para este criterio, los pliegos deben fijar esa capacidad de carga en aquella que cumpla y garantice la digitalización diaria indicada".

Por el contrario, el informe del órgano de contratación motiva la exigencia de estas dos especificaciones técnicas obligatorias en los siguientes términos:
"Las características de rendimiento de los escáneres y la capacidad de carga están relacionadas e influyen directamente en la digitalización diaria de las preparaciones y en el flujo de trabajo de un servicio."
Los criterios mínimos requeridos a los que se hace referencia están ajustados a las necesidades funcionales y de organización del servicio de Anatomía Patológica del HURH, teniendo en cuenta la producción diaria (730 preparaciones/día), el personal de TSAP disponible para el manejo de los equipos, las coberturas en caso de averías o incidencias en el escaneo y el incremento porcentual anual esperado, a los próximos años (entre 10-15)
"Desde la Gerencia Regional de Salud y en conjunto con el grupo de patología digital del Sacyl que lidera el proyecto regional de "PATOLOGIA DIGITAL" del que se deriva esta compra, se ha decidido además que todas las propuestas deben cumplir con el requisito de normativa DICOM desde el inicio de la contratación. En el estudio y las consultas realizadas hemos recibido información de la madurez suficiente del mercado para trabajar en este formato, sin considerarse de ninguna manera excluyente."

Este Tribunal debe advertir que es la recurrente a quien corresponde acreditar que las especificaciones técnicas del PPT suponen una limitación a la libre concurrencia al tratarse de especificaciones que solo pueden ser cumplidas por un fabricante, o por un licitador, con exclusión de todos los demás.

En este caso, la propia recurrente reconoce que se trata de unos requisitos técnicos que "solo pueden ser cumplidos por un número limitado de casas comercializadoras del equipamiento".
Por tanto, ni siquiera manifiesta que estas especificaciones solo puedan ser cumplidas por un único licitador con exclusión de los demás, que exista algún condicionamiento que les impida adaptar su producto a las exigencias de los pliegos o que sea trate de unas exigencias arbitrarias.

Conviene recordar que el licitador no ostenta el derecho -como parece que pretende la recurrente- a que las prescripciones del PPT se ajusten necesariamente a sus productos.

Por otro lado, para apreciar el cumplimiento de tales requerimientos, hay que partir de que este Tribunal carece de conocimientos sobre los requisitos técnicos exigidos en el PPT o sobre el estado del mercado, por lo que la decisión a adoptar ha de basarse en los elementos probatorios e informes obrantes en el expediente. Y es preciso recordar que la carga de la prueba incumbe a la parte que alega los hechos, para lo que deberá aportar indicios suficientes que permitan una convicción mínima de certeza de las alegaciones que realiza.
En este contexto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso n 97/2002) que, ante las dos consideraciones técnicas contrarias mantenidas por las partes en el recurso, asevera que "a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquél en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento ad hoc del Tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio, ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente al mero del perito de parte".

En el presente caso, este Tribunal considera que la recurrente no prueba adecuadamente sus afirmaciones, las cláusulas impugnadas del PPT no aluden a ningún modelo o marca en concreto, fabricado por un único fabricante, no acreditándose que las condiciones exigidas puedan ser cumplidas solamente por éste o, supongan una barrera efectiva a la concurrencia de los interesados. En definitiva, no aporta indicios probatorios suficientes que permitan acreditar que estas especificaciones técnicas obligatorias supongan una indebida restricción a la libre concurrencia.