Resolución 124/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Como cuestiones previas al análisis de fondo del asunto, y los efectos de aliviar las argumentaciones correspondientes en el análisis de cada una de las cuestiones planteadas, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación.

En particular, el Tribunal considera necesario enfatizar que el recurso especial tiene la finalidad de controlar la legalidad de los actos impugnados y, en este sentido, los escritos de recurso, como se aprecia con los presentes, no pueden sustentarse en una lista acrítica de alegaciones, reproches e hipótesis sobre las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento o el contenido de las ofertas competidoras, como tampoco una lista indiscriminada de los vicios de nulidad y de anulabilidad de los actos según la legislación del procedimiento administrativo común, o de la doctrina que se considera de aplicación, sin indicar qué vicio concreto se denuncia -y la pretensión asociada-, y en qué medida afecta la empresa recurrente, y dejarlo a expensas de lo que pueda caber bajo afirmaciones genéricas de una pretendida vulneración de las normas o los principios aplicables a la contratación pública en cada apartado del escrito de recurso o lo que pueda considerar el Tribunal del simple traslado de documentación del expediente de contratación que le efectúe la parte recurrente.

Esto es así por exigencias del propio principio de congruencia que debe presidir las resoluciones del Tribunal ex artículo 57.2 de la LCSP y, así, en el marco de su función estrictamente revisora de la legalidad, de existir los vicios o incumplimientos ale alegados en el acto impugnado, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la pericia de las empresas recurrentes ni la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15 / 2018 y 10/2018).

Asimismo, también es criterio constante aquel según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este tipo que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración, la que limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otras, resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88 / 2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales). Por otra parte, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contrario, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal).

en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). De igual manera se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal, estableciendo, entre otras muchas, en la Resolución 170/2017, que: "En efecto, siguiendo la doctrina imperante y, como este Tribunal ha asentado en numerosas resoluciones (entre otros, resoluciones núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 y 125/2014, que recogen la doctrina fijada en resoluciones anteriores), la administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no son controlables desde el punto de vista jurídico. Esto no significa que, en los asuntos de carácter técnico, este Tribunal no pueda comprobar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores, se ha incurrido en un error patente o que se haya podido producir ninguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no hay ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Esta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional. "

Por lo tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de estos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Adicionalmente, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes, de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes,

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de las ofertas licitadores para determinar si cumplen las previsiones de los pliegos así como las valoraciones que corresponden, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto hay que decir, por un lado, que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001). SÉPTIMO. Entrando a analizar la fundamentación del recurso, SIEMENS cuestiona, de hecho, la admisión de la oferta de GENERAL ELECTRIC por considerar que contravino la interdicción de incluir documentación relativa a los criterios de

En este sentido, el PCAP que rige la licitación, en una redacción tipo, dispone:

SIEMENS expone, en resumen, que GENERAL ELECTRIC incluyó en el sobre 2 bis documentación relativa al número de elementos de la bobina de cráneo que, de acuerdo con el anexo 6 del PCAP, es un criterio de valoración automática o objetiva a incluir en el sobre 2. en consecuencia, entiende que la proposición de la adjudicataria contravino lo dispuesto en el propio PCAP de la licitación (cláusula 8.2) y el artículo 157.2 de la LCSP: 2. Cuando, de Conformidad con el establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de Criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que Deba ser valorada conforme a los Criterios cuya ponderación depende de un Juicio de valor, y el otro cono la documentación que Deba ser valorada conforme a Criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

Sobre esta base fáctica, defiende la exclusión de GENERAL ELECTRIC, con invocación y reproducción de doctrina de los tribunales de recursos al respecto, y poniendo de relieve que indicó en el sobre 2 el número de elementos de la bobina de cráneo, aspecto este que está recogido, como criterio objetivo evaluable mediante fórmulas matemáticas de acuerdo con lo establecido en el PCAP en el apartado 8.2.2 y en el anexo 6, que dispone:

SIEMENS indica que se ha podido comprobar en el acto de vista de expediente que GENERAL ELECTRIC ha incluido efectivamente la información relativa a la bobina de cráneo, que reproduce, y dentro de la cual se indica que permite hasta 28 elementos de antena trabajando en el campo de visión, cuando se combina con Posterior Array y el Anterior Array. Asimismo, trae a colación el informe de criterios de valoración subjetivos de 10 de enero de 2,021 que se adjunta a la adjudicación en el que se indican varios elementos de bobina, incluido el número de elementos de bobina de cráneo:

Y aclara que, si bien es posible indicar los elementos de las otras bobinas, no podía incluirse el número de elementos de bobina de cráneo para constituir un criterio de valoración objetivo.

A mayor abundamiento, también explica que el número indicado en el informe -28- se corresponde con el número de elementos indicados por la adjudicataria en su oferta, información que también se detalla en la fecha sheet del equipo y en la brochure, que reproduce e incluye la imagen, respectivamente. Por otra parte, se indica que SIEMENS también cuenta, al igual que GENERAL ELECTRIC, con varias posibles soluciones de bobinas de cráneo con diferentes números de elementos, pero de la documentación que ha aportado en el sobre 2 bis no es posible inferir cuál bobina se ha ofrecido ni el valor de elementos para la bobina de cráneo, ni siquiera el valor mínimo, siguiendo las indicaciones del PCAP.

En el informe sobre el recurso del ICS introduce la cuestión exponiendo el funcionamiento de una resonancia magnética y el papel que técnicamente corresponde a las bobinas o antenas, que se posicionan en diferentes partes del cuerpo del paciente para enviar o recibir señales de radiofrecuencia que convierte en imagen. Asimismo, se indica que las bobinas pueden tener diferentes tamaños y formas para adaptarse mejor a la morfología de ciertas áreas anatómicas -cada fabricante dispone de las suyas- y cada una de las bobinas está compuesta de un número de "elementos "que son los encargados de transmitir las señales de radiofrecuencia, de forma que mayor número de elementos mejor bobina es porque transmite más información y se consigue una mejor imagen.

Por ello, en los criterios de valoración, en relación con las bobinas, se diferencia, el criterio de valoración subjetiva (sobre 2 bis):

Y el criterio de valoración objetiva (sobre 2):

Sobre esta base, se expone que el recurso parte de una hipótesis errónea, toda vez que GENERAL ELÉCTRICO presentó, entre otros, una bobina de cráneo (la llama "cabeza") y una de cabeza / cuello / cervical / neurovascular, que son dos diferentes. Y se indica que a dicha oferta presentada en el sobre 2 bis, en definitiva, la descripción que se hace permite apreciar claramente que las bobinas ofertas de uno y otro tipo -crani versus ningún / cuello / cervical / neurovascular- son diferentes, de lo que no se desvela en ningún momento el número de elementos de la bobina de cráneo. Sí que se especifica el número de elementos de todo el resto de bobinas -de cabeza o de mama- tal y como también hace SIEMENS en su oferta, pero en ningún momento desvela el número de elemento de la de cráneo.

En cuanto al informe de valoración de los sobres 2 bis, se manifiesta dicha diferenciación entre las bobinas de acuerdo con la enumeración que se hace, separando los tipos de bobinas por una coma, y permite apreciar que el número 28 está referido a los elementos de la bobina TEM Suite cabeza / cervical / neurovascular:

El órgano de contratación concluye sintetizando que la adjudicataria ofreció dos tipos de bobina: a) la de cráneo, la composición -48 elementos- se conoció a la apertura del sobre b, tal y como se dispone en el PCAP (de hecho, así consta valorado en el informe correspondiente a los criterios técnicos de valoración objetiva), b) la de cabeza / cuello / cervical / neurovascular la composición de la que -28 elementos- sí se indicó en el sobre 2 bis porque no era objeto de valoración automática.

Ultra todo ello, remite a las fichas correspondientes a cada una de las bobinas -datasheet de GENERAL eléctrico- donde se observa la diferencia entre ambos equipos de forma inequívoca.

Por último, a modo de conclusiones, el ICS evidencia, en primer lugar, el error de apreciación del supuesto fáctico en que se basa el recurso de SIEMENS, lo que sorprende ya que consultó el expediente y pudo visualizar la documentación del sobre 2 bis el 15 de febrero de 2021 y pudo observar que la bobina de 28 elementos era la de jefe / cuello / cervical / neurovascular, mientras que la de cráneo era de 48 canales, tal y como se infiere de la informe técnico de valoración de los criterios automáticos.

Adicionalmente, considera que en todo caso, de haberse producido el hecho alegado por SIEMENS hubiera supuesto 2 puntos sobre los 8,8 puntos de diferencia existentes entre las puntuaciones de ambas empresas. En segundo lugar, pone de relieve que esta licitación supone la última pieza de un proyecto de remodelación global del servicio de radiología del Hospital y, en consecuencia, la afectación del servicio por las demoras que conlleva la impugnación, que se sumarán a las ya existentes con motivo de la pandemia. Y también enfatiza la importancia del tratamiento innovador para las enfermedades referidas para manifestar el desconcierto y las consecuencias que supone la suspensión del procedimiento a raíz de una interpretación errónea de la recurrente quien, además,

GENERAL ELECTRIC, en trámite de alegaciones, reitera la defensa de la inexistencia de información avanzada en el sobre relativo a los criterios técnicos de evaluación subjetiva y, por tanto, la desestimación del recurso.

Así las cosas, el análisis del Tribunal se ve abocado a determinar, en primer término y como premisa, si los elementos fácticos o hipótesis en que se basa el recurso de SIEMENS responden a la realidad o son fruto, como expone abastecimiento y detallada , el ICS en su informe, de una interpretación o valoración errónea, cuando no de una voluntad de dilación del procedimiento.

El análisis detallado de las argumentaciones de las partes, de las previsiones de los pliegos que rigen la contratación y los contenidos de las proposiciones, conjuntamente con las explicaciones técnicas que facilita el órgano de contratación en su informe, llevan a acoger la posición del ICS para cuando, tal y como se detalla de forma clara, el contenido de la proposición de GENERAL ELECTRIC permite apreciar que no se avanzó en la valoración técnica de apreciación subjetiva la información sobre las bobinas de cráneo, que era el elemento a valorar también como criterio técnico de apreciación automática. De hecho, como indican tanto el órgano de contratación como la adjudicataria el número de elementos de la bobina de cráneo realmente presentado por la adjudicataria fue de 48 (y no 28),

Así las cosas, no procede profundizar en las condiciones de aplicación de la doctrina de los tribunales de recursos y la jurisprudencia relativa a la vulneración del secreto de las ofertas con motivo del adelanto de elementos de valoración objetiva en el sobre relativo a criterios de apreciación subjetiva, aspecto éste en relación con el cual, este Tribunal ha tenido ocasión de delimitar sus circunstancias y los principios de aplicación en resoluciones anteriores (por ser las más recientes, las resoluciones 85/2021, 199/2020, 174/2020, 115/2020, 114/2020, 71/2020, y 5/2020) y, en todo caso, procede desestimar el recurso en su integridad.


Por último, y dadas las apreciaciones que el órgano de contratación señala sobre la posible mala fe y, al menos, sobre la temeridad de SIEMENS en la interposición del recurso, este Tribunal debe pronunciarse al respecto y evaluar de oficio la procedencia de imponer la sanción por temeridad y, en su caso, mala fe en la interposición del recurso ex artículo 58.2 de la LCSP.

La concurrencia de temeridad y mala fe requiere un análisis de las circunstancias concretas de cada caso. Así, sobre la temeridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o Cuando se clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita ", o cuando de manera reiterada se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, tal como el Alto Tribunal señaló en la Sentencia de 10 de abril de 1990.

También, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 abril de 2007 indicó que la falta de precisión del concepto de temeridad procesal "ha venidero a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a Decir que tales Conceptos existen Cuando las pretensiones que se ejercitan Carezcan de consistencia y la injusticia de la reclamación es tan patente que debería ser conocida por quien la ejercita ".

Ahora bien, a diferencia de la temeridad, que equivale a una determinada conducta procesal objetiva que no tiene fundamento defendible en derecho, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente de su falta de razón procesal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2013, Roj. SAP TF 1408/2013). Del mismo modo, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000, Roj. STS 1254/2000).

Así, la mala fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de manera, clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón el cumplimiento de un débito del contrario, posiciones éstas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias de éste (molestias, gastos y costas ...) la mala fe del obligado suele quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 22 de julio de 2014, Roj. SAP eN 954/2014 ).

Y, por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha distinguido entre ambas figuras indicando, entre otros, en sus acuerdos 89/2015, 45/2014 y 27/2013, que "actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de Apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien Tiene la clara voluntad de engañar al Órgano competente en la resolución del recurso ".

No se puede obviar que, en el caso examinado, el Tribunal aprecia, efectivamente y como mínimo, temeridad en la interposición del recurso, y ello porque la mera observación con un mínimo detalle de los términos de la proposición de General Electric en relación con el elemento controvertido permite apreciar que el número de elementos de la bobina de cráneo, aspecto entorno al que gira la discusión, no fue descubierto en la información del sobre relativo a juicios técnicos de valoración subjetiva (sobre 2 bis). Esta consideración toma más significación cuando, como en este caso, la empresa recurrente debe ser perfectamente conocedora de las características técnicas y de las diferentes opciones que las empresas del sector operan en este tipo de bienes asociados al servicio que se contrata.

En todo caso, y adicionalmente, se trata de un recurso que se interpone contra la adjudicación del contrato y, por tanto, goza de efecto suspensivo automático del procedimiento (y que la recurrente solicita que se mantenga) y, por tanto, ocasiona, aunque no se cuantifiquen en el informe sobre el recurso, daños y perjuicios a la Administración contratante, en este caso, el ICS- y, por extensión, a la prestación del servicio sanitario a los ciudadanos a que está referido el objeto del contrato.

Al respecto, cabe recordar que el recurso especial en materia de contratación es concebido como un recurso que debe permitir una resolución rápida y ágil, y que actuaciones como éstas impiden de plano la necesaria agilidad en el sistema de resolución de recursos especiales. Ciertamente, la protección constitucional del derecho a la defensa cobija el derecho al recurso, pero 1 De acuerdo con el Preámbulo de la LCSP y la Directiva 89/665 / CEE, modificada por la Directiva 2007/66 / UE, de 11 de febrero y la Directiva 2014/23 / UE, de 26 de febrero, junto con la Directiva 92/13 / CEE, con respecto a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, que dispone en su artículo 1 que las decisiones de los poderes adjudicadores debe poder ser: "(...) objeto de recurso de manera eficaz y, en particular.

Todos estos hechos llevan este Tribunal a apreciar un uso abusivo de la vía del recurso especial en materia de contratación y, por tanto, una temeridad en la interposición del recurso con el agravante de mala fe. En consecuencia, corresponde imponer a la empresa recurrente la multa por temeridad y mala fe prevista en el artículo 58.2 de la Ley en la cuantía de 4.200 euros, ya falta de cuantificación y acreditación por parte del órgano de contratación de otros daños y perjuicios que se hayan causado. En este sentido, se tiene en cuenta el valor estimado del contrato y, en este caso, la apreciación de temeridad - que implica imponer la sanción en cuantía suficiente para cubrir, al menos, una parte del coste público derivado de la resolución del recurso, de acuerdo con los elementos de coste tenidos en cuenta en su día en el


De acuerdo con lo. expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal acuerda Desestimar el recurso especial en materia de contratación presentado por la señora MBM, en nombre y representación de la empresa SIEMENS HEALTHCARE , SLU, contra la adjudicación del contrato.