Resolución 1239/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en los argumentos de fondo, el marco legal de referencia se centra en lo dispuesto en el 149 de la LCSP, a cuyo tenor:
--4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos. La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta. Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico--.

Examinadas las alegaciones del recurrente y la adjudicataria, y lo informado por el órgano de contratación, para resolver el presente recurso debe tomarse como punto de partida la doctrina de este Tribunal sentada en relación con la admisión, o rechazo, de la justificación dada sobre aquellas ofertas formuladas en términos que, de acuerdo con los criterios establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, las hacen anormalmente bajas.
Decíamos en la Resolución 195/2022, con cita de otra anterior, n 1096/2021, de 9 de septiembre:
--En cuanto al fondo del recurso, el artículo 149.4 de la LCSP dispone expresamente que los licitadores que hayan presentado ofertas incursas en presunción de anormalidad, "justificarán y desglosarán razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos".

En aplicación de la doctrina de la discrecionalidad técnica, únicamente cabe revisar las valoraciones técnicas efectuadas por la Administración en caso de que se acredite que las mismas incurren en error manifiesto, arbitrariedad o defecto grave del procedimiento. Por ello, a la hora de dilucidar si la decisión de exclusión de la recurrente como consecuencia de la anormalidad de su oferta se ajusta o no a Derecho, este Tribunal administrativo ha de limitarse a constatar que la decisión incurre en alguno de los referidos defectos. Y en el presente caso, debemos descartarlo [_] lo cierto es que el recurso no puede prosperar, pues la presunción de anormalidad de la oferta no ha logrado ser desvirtuada, siendo que dada su relevancia (un 26,75%) requería una cumplida o agravada explicación. En efecto, tal y como tiene declarado este tribunal, si bien es cierto que no se debe justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sí que es necesario proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta (Resolución 1061/2015, de 20 de noviembre, del TACRC)--.

Y, en esta misma línea, en Resolución n 1255, de 23 de septiembre de 2021, señalábamos:
-Este Tribunal ha establecido una doctrina consolidada en torno a las consecuencias derivadas de la calificación de una oferta como incursa en "valores anormales o desproporcionados", debiendo destacarse las siguientes consideraciones:
- En primer lugar, la mera existencia de una oferta con valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática del procedimiento de licitación, sino que se ha de tramitar un procedimiento contradictorio, con audiencia al licitador afectado, para que pueda justificar adecuadamente el bajo nivel de los precios ofertados o de costes propuestos, y, por tanto, que es susceptible de ser cumplida en sus propios términos;
- La concurrencia de valores anormales o desproporcionados en una oferta supone una presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida, la cual puede ser destruida mediante prueba en contrario por parte del licitador de la justificación anteriormente citada;
- La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato; no es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos;
- La justificación de los argumentos en que se base han ser más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja; - La decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, que debe sopesar la justificación ofrecida por la empresa licitadora y el informe o informes emitidos por los servicios técnicos; - El control jurídico de dicha decisión es limitado, en la medida en que se trate de una decisión discrecional, debiendo tenerse en cuenta la aplicación de la doctrina de los límites de la discrecionalidad técnica de la Administración;
- El rechazo de la oferta exige una resolución debidamente motivada que indique el motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. En consecuencia, la competencia del Tribunal se extiende al análisis de la justificación del licitador cuya oferta es considerada anormal, y determinar si es suficiente o no, análisis que procede realizar en este momento--.

Decíamos, también, en la resolución n 1438/21, de 21 de octubre, que
--la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad, de suerte que no se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo (Resoluciones n 269/2015, de 22 de mayo, n 465/2015, de 23 de marzo de 2015, n 290/2016, de 22 de abril de 2016, n 425/2016, de 10 de junio de 2016, entre otras)--.
También debemos recordar, como decíamos en la Resolución 1317/2020, de 10 de diciembre, que --el informe que da por válida la justificación ofrecida, al ser elaborado por un técnico adscrito al órgano de contratación, gozan de la llamada discrecionalidad técnica a la hora de valorar dicha justificación, y, dado que el recurrente no ha probado que en su redacción se haya incurrido en un error material, alguna arbitrariedad o error de procedimiento, las conclusiones técnicas emitidas por el servicio técnico deben prevalecer, pues la discrecionalidad técnica no ha sido desvirtuada (Resoluciones 968/2019, de 14 de agosto, 6/2016, de 12 de enero y 343/2015, de 17 de abril de 2015, Resoluciones 246/2012, de 7 de noviembre, 606/2013, de 4 de diciembre, 288/2014, de 4 de abril, 344/2014, de 25 de abril, 718/2014, de 26 de septiembre, o 255/2015, de 23 de marzo).
Así lo decíamos recientemente en Resolución 1033/2020, de 28 de septiembre, "Adicionalmente, debemos advertir que no es cometido de este Tribunal la revisión de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la justificación de las ofertas anormales o desproporcionados, como hemos señalado, por todas, en la Resolución 310/2017, de 31 de marzo, en la que afirmábamos que "De otra parte, en la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisión de la apreciación del órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal"--.

Aun cuando el control que este Tribunal puede ejercer sobre las apreciaciones realizadas por el órgano de contratación es limitado, no significa que, como hemos expresado reiteradamente en el pasado, nos encontremos ante ámbitos exentos, en los que no es posible en absoluto su revisión.
(….)

De lo dicho cabe concluir que este Tribunal no puede sustituir las valoraciones técnicas realizadas por el órgano de contratación, pero sí puede (y debe) considerar la existencia de errores manifiestos u ostensibles faltas de razonabilidad en las conclusiones alcanzadas que determinen que el acto incurra en arbitrariedad.
Es también doctrina de este Tribunal que, mientras en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad, es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución "reforzada", en los supuestos de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación. Y así hace valer tal doctrina IDCQ.

Asiste la razón al recurrente cuando manifiesta que se ha vulnerado el artículo 149.6 de la LCSP por ausencia de motivación.
Como puede apreciarse, el informe no recoge ningún tipo de información relativa a las circunstancias que hubieran aportado los licitadores para justificar sus ofertas extraordinariamente bajas, ni tampoco explica las razones que le han llevado a admitir ambas ofertas desproporcionadas, infringiendo de esta manera el citado precepto.
Con ocasión de la solicitud de puesta de manifiesto del expediente tampoco ha logrado el recurrente conocer razón adicional a la contenida en el propio informe técnico, que como decimos es del todo punto insuficiente para colmar los requisitos de motivación.
Pues solo pudo conocer el informe técnico y no se le exhibieron los documentos de las licitadoras justificativos de la viabilidad de sus ofertas. Y tampoco con ocasión de la remisión del expediente a este Tribunal, el órgano de contratación ha remitido tales documentos. De modo que la ausencia de motivación del informe, unido al desconocimiento absoluto de cuales han sido las razones para que el órgano de contratación considere viables las ofertas, y unido al desconocimiento de las propias justificaciones ofrecidas por los licitadores, determinan que VITHAS ha incurrido en indefensión procedimental.
Las ofertas presentadas sí contienen ciertas referencias al ahorro de coste por economías de escala para determinadas partidas, pero lógicamente, además de ser una mención que se incluye repetidamente si mayores explicaciones, no es tampoco suficiente para dar por cumplida la motivación que el propio artículo 149 de la LCSP impone.



Es de recordar que el recurrente solicitó la puesta de manifiesto del expediente y que conforme al artículo 16 del Real Decreto 814/2015, que dispone:

--1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público--.

La remisión que ha de entenderse hecha al vigente artículo 133 de la LCSP en el que se regula el principio de confidencialidad, de la siguiente manera:

--1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo--.


El apartado 16 del pliego de cláusulas administrativas recoge lo propio con remisión al régimen referido. Procede recordar la doctrina más reciente de este Tribunal sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad.
Así, en la Resolución n 616/2019, y la más reciente n 926/2020 de fecha 26 de agosto de 2020 han perfilado los requisitos del ejercicio del derecho a la declaración de la confidencialidad de parte de la oferta del licitador, en los siguientes términos:
a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.
b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016).
c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016).
d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018).

De acuerdo con el artículo 133 de la LCSP, los intereses en conflicto se producen entre el derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, por una parte, y, por otra, el derecho de acceso al expediente del competidor excluido como garantía del derecho a recurrir.
En el caso presente no se han cumplido las exigencias que amparan la confidencialidad de las ofertas pues no consta en el expediente que las empresas IDCQ y EL ÁNGEL hayan solicitado la confidencialidad de parte de sus ofertas ni de sus alegaciones sobre la presunción de anormalidad, ni que la Subdirección General Sanitaria de Asepeyo, haya llevado a cabo un juicio de valor con objeto de ponderar los intereses (legítimos) de las entidades y de proteger aquellas partes de sus alegaciones que efectivamente pudieran contener datos o información confidencial con los igualmente legítimos de la recurrente de conocer si sus ofertas estaban justificadas correctamente. De otro lado, no puede señalarse de forma genérica el carácter confidencial sobre la totalidad de la documentación, y debe venir referido a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado. Lo que aquí no ha sucedido.

Por todo ello, el recurso debe estimarse en los términos solicitados por VITHAS, anulando la resolución de adjudicación y acordando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al de aceptación de las justificaciones aportadas en relación con las ofertas consideradas anormalmente bajas, a efectos de que el órgano de contratación pueda motivar adecuadamente la aceptación de las ofertas desproporcionadas de las empresas IDCQ y EL ÁNGEL.