Resolución 123/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Por la incidencia de los efectos de su estimación sobre el resto de alegaciones, se examina la que sostienen ambas recurrentes, en cuanto a que se ha producido una infracción de los artículos 140 y 153 del TRLCSP y, en definitiva, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes.
Tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, apartados séptimo a noveno, los licitadores han tenido acceso a la documentación del expediente así como a las ofertas presentadas, salvo la documentación declarada confidencial por las entidades RTS, FRESENIUS y AVERICUM, las cuales han ejercido dicha posibilidad contemplada en la Ley, según las declaraciones de responsabilidad presentadas junto a las ofertas, conforme obra en el expediente remitido por el órgano de contratación.

Sobre la cuestión planteada, conviene recordar que este Tribunal ha sostenido (entre otras, Resoluciones 121/2018 y 103/2019), que el órgano de contratación viene obligado a facilitar a los licitadores que soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP, todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP, que dispone: este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas". Proyectado sobre la notificación de la adjudicación el artículo 153, también faculta al órgano de contratación a no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación "cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede (_) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (_)".

A partir de la licitación pública las proposiciones presentadas, tanto la parte evaluable con criterios sometido a juicio de valor como los evaluables mediante fórmula, dejan de ser secretas, respetando lo estrictamente confidencial. Es cierto que una correcta notificación de la adjudicación y sus razones, puede hacer innecesario el acceso al expediente por los interesados, pero ello no exime al órgano de contratación de conceder el derecho de acceso a las proposiciones de todos los admitidos, si así se solicita. Los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son los secretos industriales, técnicos o comerciales, los intereses comerciales legítimos, los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial.

Por tanto, de acuerdo con lo que se ha expuesto, se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.

A efectos de determinar la amplitud del derecho de acceso al contenido del expediente y la posible colisión con el deber de confidencialidad, cabe exponer la doctrina de los órganos consultivos en materia de contratación pública y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación.

La Resolución 46/2015, del 20 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre la no adecuación a Derecho de una declaración general de confidencialidad por parte de algún licitador, y cuál sería el adecuado proceder del órgano de contratación en caso de darse ésta mantiene: "En definitiva, corresponde al órgano de contratación sin perjuicio de la previa calificación realizada por el adjudicatario, determinar definitivamente si esa calificación es correcta por afectar a documentos secretos, por afectar a aspectos técnicos o comerciales o por ser confidencial, y si es correcto denegar el acceso, pero si no lo es, si la adjudicataria no ha hecho una calificación correcta, corresponde al órgano de contratación corregirla y permitir el acceso a todo aquello, aun cuando haya sido calificado como secreto, y suponga que dicha calificación no sea correcta sustantivamente, para lo cual, el órgano de contratación, tras oír el criterio del adjudicatario o de los licitadores afectados, deberá examinar y analizar la documentación y adoptar por sí mismo el criterio que juzgue adecuado, de conformidad con los preceptos citado del TRLCSP, y ello con independencia de la calificación realizada por el adjudicatario a quien se refiera la solicitud de acceso".

En el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, se examina el alcance y extensión que ha de darse al principio de confidencialidad y su relación con otros principios con los que entra en conflicto, como son el principio de transparencia en concurrencia con el de publicidad de las licitaciones y el de acceso a su información. "Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario como ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas Resoluciones, entre otras, la n 199/2011 y la n. 62/2012".



En idéntico sentido se pronuncia el Informe de la Junta Consultiva de Cataluña 11/2013, de 26 de julio, que argumenta que "la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente, debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego".

De todo lo expuesto en la doctrina de los órganos consultivos en materia de contratación pública y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, se extraen diversas conclusiones:
1) Que el principio de confidencialidad no es absoluto, sino que debe ponerse en relación con los principios de transparencia, publicidad y contradicción en cuanto debe permitir el acceso a los recursos, debe buscarse un equilibrio y proporcionalidad adecuados para no causar indefensión.

2) La confidencialidad no puede ser una cláusula genérica o de estilo que afecte a toda la documentación presentada por un candidato.

3) El licitador debe manifestar, expresamente, qué parte de la documentación se considera confidencial y justificarlo adecuadamente.

4) En caso de discrepancia, el órgano de contratación tiene potestad para determinar qué documentación de la manifestada por el licitador, puede tener el carácter de confidencial y motivarlo, igualmente, en el expediente.

5) El interés público, los secretos industriales, técnicos o comerciales, derechos de propiedad intelectual o información que afecte a la competencia leal entre empresas y los contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales son el campo propicio para apreciar el carácter confidencial.



En dicha confrontación, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), en la Resolución 196/2016, de 11 de marzo, considera que "será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. (...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".

Para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores a favor del deber de confidencialidad es necesario que los licitadores justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial, justificación que debe ser revisada por el órgano de contratación, que es el competente para decidir si efectivamente concurre dicho carácter. En el supuesto planteado, como se aprecia en las declaraciones de confidencialidad que constan en el expediente, las tres empresas licitadoras han determinado los documentos que consideran confidenciales, sin efectuar esfuerzo alguno por justificar la concurrencia las circunstancias que cualifican a tal documentación como verdaderamente confidencial conforme a la doctrina anteriormente expuesta; destacando que únicamente la declaración de confidencialidad de la adjudicataria AVERICUM se hace mención a una somera justificación, como, por ejemplo, "Se contienen en este documento determinados secretos de organización propios de los centros de Avericum" o "Son documentos de tercero, donde evidentemente se incluyen secretos de fabricación", justificación ausente en las declaraciones de FRESENIUS y RTS.

Tampoco el órgano de contratación ha motivado su decisión de no dar acceso al expediente a las recurrentes, más allá de la invocación de un genérico principio de confidencialidad que no es procedente, por su inconcreción y la falta de justificación de su condición verdaderamente confidencial. Manifestación de ello es la siguiente afirmación que contiene el informe del órgano de contratación "este órgano de contratación no cuestionó, admitiendo en consecuencia, dichas declaraciones de confidencialidad, en aplicación de lo establecido en las cláusulas 13.3.1 y 13.4.8 del PCAP que disponen...":

Por todo ello, se estima que en este caso se ha vulnerado el derecho de defensa de la recurrente, al no haberse posibilitado el ejercicio de su derecho de acceso al expediente en las condiciones definidas en la Ley. Ahora bien, este Tribunal constituye una instancia de carácter revisor, que no elimina la competencia del órgano de contratación para revisar la documentación presentada por las empresas a las que se refiere la pretensión de acceso y, a la vista de las alegaciones y justificaciones que efectúen, determinar la parte de su oferta que es verdaderamente confidencial e impide el acceso de otro licitador.



Conforme a lo expuesto y de acuerdo con lo solicitado en el recurso, procede la retroacción del procedimiento al momento de notificación de la resolución de adjudicación para que, a la vista de la solicitud de acceso al expediente efectuada por los recurrentes, el órgano de contratación requiera a FRESENIUS, RTS SERVICIOS DE DIÁLISIS y AVERICUM para que, ante las declaraciones de confidencialidad presentadas en la licitación, aporten las justificaciones oportunas, que permitan determinar qué documentos de su oferta consideran confidenciales por contener secretos técnicos o comerciales en el sentido referido en esta resolución, a fin de que el órgano de contratación, a la vista de dichas justificaciones, pueda resolver motivadamente sobre la petición y dar acceso a RTS y a FRESENIUS, respecto de aquella documentación que no tenga carácter confidencial, una vez examinadas las oportunas justificaciones, siempre teniendo en cuenta el parecer razonado del órgano de contratación, otorgándole tras ello un nuevo plazo para la formulación del recurso.

En consecuencia, no se considera procedente efectuar en este momento un pronunciamiento sobre el fondo del resto de las alegaciones en las que se fundan los recursos, relativas al incumplimiento por Fresenius y por Avericum de condiciones mínimas de los pliegos y a la incorrecta valoración del criterio de adjudicación A.3.2, cuestiones que se podrán hacer valer en el eventual recurso que pueda deducir RTS, Servicios de Diálisis y Fresenius Medical Care, tras la vista del expediente que se le conceda, una vez tramitado el procedimiento descrito anteriormente.



Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

Acumular la tramitación de los recursos especiales interpuestos por D . P.E.U.J, en nombre y representación de la entidad FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES ANDALUCÍA, S.A y D. C.O, en nombre y representación de la entidad RTS SERVICIOS DE DIÁLISIS, S.L, contra la adjudicación del servicio de hemodiálisis en unidades asistenciales vinculadas a la Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil a pacientes remitidos por dicho Complejo Hospitalario (expediente 18/T/15/CN/CO/A/0001), convocado por el Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias.



ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos especiales interpuestos por D . P.E.U.J, en nombre y representación de la entidad FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES ANDALUCÍA, S.A y D. C.O, en nombre y representación de la entidad RTS SERVICIOS DE DIÁLISIS, S.L,, contra la adjudicación de referencia, ordenando la retroacción del procedimiento al momento de notificación de la Orden de adjudicación, al objeto de que se proceda en el sentido establecido en el fundamento de derecho séptimo de esta Resolución.