Resolución 122/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil impugnante que la exclusión decretada por la Mesa de Contratación del Servicio de Salud de las Illes Balears es contraria a Derecho, al considerar que si bien, en primer término el 17 de septiembre de 2019 la mesa acordó la exclusión de su oferta, posteriormente con fecha 9 de octubre la mesa ante un error material detectado en el informe técnico acuerda la revocación de los acuerdos de exclusión y de los acuerdos de propuesta de adjudicación, con solicitud de un nuevo informe técnico a la unidad proponente del contrato de suministro.

Tal forma de actuación, una vez ya son públicas las ofertas económicas, estima la defensa de la recurrente que contravienen los principios esenciales de la contratación administrativa. Por otro lado, reputa la nulidad de la exclusión en la motivación de la misma, basada en un informe técnico, en el que, a su juicio, se vierten una serie de valoraciones subjetivas sobre la concurrencia o no de unas características relativas a los equipos, estimando además que su descripción en los pliegos es imprecisa e indeterminada.

De esta suerte, de la escasa e imprecisa definición de las características técnicas de los equipos a suministrar (lote nº 1) literalmente la defensa de la impugnante expresa que: "Es decir, es imposible, con la información puesta a disposición de los licitadores, entender qué equipo se entenderá nuevo, pequeño, de fácil manejo y de fácil mantenimiento, por la sencilla razón de que no hay ningún umbral establecido en los documentos contractuales que permita realizar una valoración objetiva sobre el cumplimiento de esas características técnicas (no básicas) de los equipos.

La consecuencia de lo anterior evidencia que la valoración realizada por la jefa de la Unidad de Bioquímica del Área de Salud de Menorca y la jefa de Sección de Análisis Clínico del Hospital Can Misses, tanto en el informe que ha supuesto la exclusión como en el anterior que fue revocado, es subjetiva. Está basada en juicios de valor, en opiniones".

Así en el escrito de formalización del recurso se insiste en que la definición de las características técnicas configuradas en el PPT resulta vagas, imprecisas e indeterminadas, lo que conduce a la injusta exclusión de su oferta y así afirma que: "Para poder considerar las especificaciones técnicas de los bienes objeto de suministro o cesión es completamente necesario el que se especifiquen en los documentos contractuales unos parámetros concretos que permitan su cumplimiento efectivo. No hacerlo de este modo supone introducir una improcedente inseguridad jurídica en los licitadores, puesto que definir algo de manera tan imprecisa y sin un mínimo de concreción, supone dejar al arbitrio del órgano de contratación la posibilidad de excluir a cualquier licitador indiscriminadamente".

Por último, considera que su oferta económica ha sido más ventajosa que la de la adjudicataria por lo que suplica la estimación del recurso con anulación del acto de exclusión, decretando la admisión de su oferta y la adjudicación del contrato; además, de forma subsidiaria, instrumenta como pretensión la anulación de todo el expediente de contratación ante la indefinición de las características técnicas de que adolece el PPT.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe expedido por la Jefa del Departamento de Contratación del Servicio de Salud de las Illes Balears con fecha 28 de noviembre de 2019 remitido a este Tribunal insta la desestimación del recurso, por entender que el acto de exclusión de la recurrente y la adjudicación del lote nº 1 a la otra licitadora concurrente son ajustados a Derecho.

Trayendo a colación el carácter preceptivo de los pliegos, también del de prescripciones técnicas y dado que no han sido impugnados en tiempo y forma, el informe del órgano de contratación advierte literalmente que: "(_) fue excluida por acuerdo de la Mesa por no cumplir el equipo ofertado con los requisitos del pliego de prescripciones técnicas, al ser un modelo de equipo muy voluminoso y pesado, mide más de un metro de largo (234 cm con la bandeja del monitor y el teclado desplegada), casi un metro de ancho (84 cm), más de un metro de alto (133 cm) y tiene un peso de 640 kg, por lo que no es el tipo de aparato pensado para un pequeño laboratorio de urgencias. Tampoco es un modelo de fácil manejo y mínimo mantenimiento, al necesitar 36 referencias diferentes de productos sin cargo, lo que complica su empleo".

Por lo que concierne a la solicitud de un segundo informe técnico tras el conocimiento de las ofertas económicas formuladas, precisa el órgano de contratación que no contraviene el procedimiento, sino que al contrario goza de amparo en el artículo 157.5 de la LCSP establece, "Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego".

En definitiva, estima que la actuación de la mesa de contratación y posteriormente del órgano de contratación tanto en el acto de exclusión como en el de la adjudicación del lote nº 1 son ajustadas a Derecho, dentro del margen de la discrecionalidad técnica, sumado a la falta de recurso contra el PPT, cuya impugnación indirecta desea la recurrente mediante la pretensión instrumentada de forma subsidiaria de anulación de todo el procedimiento de contratación, ante las impresiones, que a su juicio, incurren las prescripciones técnicas.

En lo que se refiere al fondo del asunto, la exclusión de la recurrente se fundamente en que, a juicio del órgano de contratación, de acuerdo con lo propuesto por la Mesa a la vista de los informes técnicos, la oferta técnica formalizada por la recurrente para el lote nº 1 objeto de licitación no se ajustaba a las exigencias mínimas del PPT.

A juicio de la recurrente, la exclusión de su oferta se funda en una versión subjetiva de los evaluadores y firmantes de los informes de valoración, pues entiende que cumple las características básicas, a pesar de que quedan excluidos en razón a su tamaño, pues no son pequeños, ni de fácil manejo y mínimo mantenimiento.

La valoración técnica está impregnada de los principios de discrecionalidad técnica de los suscriptores del informe en el que se expresa que el modelo ofrecido por la recurrente puede incluso que se encuentre descatalogado (no está disponible en su página web) e incluso próximo a la obsolescencia, "(_) al ser un modelo de equipo muy voluminoso y pesado, mide más de un metro de largo (234 cm con la bandeja del monitor y el teclado desplegada), casi un metro de ancho (84 cm), más de un metro de alto (133 cm) y tiene un peso de 640 kg, por lo que no es el tipo de aparato pensado para un pequeño laboratorio de urgencias. Tampoco es un modelo de fácil manejo y mínimo mantenimiento, al necesitar 36 referencias diferentes de productos sin cargo, lo que complica su empleo".

La posibilidad de excluir a un licitador por no cumplir su proposición las exigencias definidas en el PPT -aún sin contemplarse expresamente en el PCAP- ha sido estudiada por este Tribunal en diferentes resoluciones.

La Resolución nº 1.229/2017, de 29 de diciembre de 2017 de este Tribunal - citada en la nº 549/2018, de 8 de junio, recuerda que "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 -Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974 -Roj STS 1464/1974-, 21 de enero de 1994 Roj STS 167/1994-, 6 de octubre de 1997 -Roj STS 5901/1997-, 4 de noviembre de 1997 -Roj STS 6570/1997-, 27 de febrero de 2001 -Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 -Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 -Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 -expediente 85/1997y 8 de octubre de 2009 -expediente 1496/2009-) y, en fin, la de este Tribunal (cfr.: Resoluciones 84/2011, 147/2011, 155/2011, 172/2011, 235/2011, 17/2012, 47/2012, 82/2013, 94/2013, 737/2014, 830/2014, 1020/2016, 740/2017, entre otras muchas). Esta regla sólo quiebra en los casos en los que los Pliegos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, los cuales pueden apreciarse y declararse en cualquier momento posterior (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 -Roj STS 4517/2004-y 26 de diciembre de 2007 -Roj STS 8957/2007-; Resoluciones de este Tribunal 69/2012, 241/2012, 21/2013, 437/2013, 281/2014, 830/2014); fuera de esos supuestos (objeto siempre de interpretación estricta; cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -Roj STS 1764/2010-y Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 -expediente 1232/1993-), el carácter vinculante de los Pliegos obliga al órgano de contratación a estar y pasar por su contenido, incluso aunque el mismo no se ajuste al Ordenamiento Jurídico (cfr.: Resoluciones 109/2014 y 281/2014).

Precisamente por ser las normas rectoras de la convocatoria, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los Pliegos, como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP, que, pese a que solo menciona al de cláusulas, es predicable igualmente del de prescripciones técnicas, toda vez que ambos definen la prestación objeto del contrato (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3, y 116, apartado 1, del TRLCSP). De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deben ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014, 737/2014, 276/2015, 1020/2016), aunque, ciertamente, hayamos exigido que el incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas por parte de la descripción técnica contenida en la oferta sea expreso y claro (cfr.: Resolución 985/2015)."

Por su parte la Resolución 1042/2017, de 10 de noviembre de 2017 señala que "las ofertas de los licitadores han de adecuarse a lo establecido en el PPT, por lo que su incumplimiento lleva como consecuencia necesaria la exclusión de la oferta que no se adecúe a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 del TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones (pudiendo citar entre otras, las resoluciones 264/2014 y 90/2012, así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del pliego de prescripciones técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación" objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado, se infiere a "sensu contrario" de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP".

Por tanto, es admisible jurídicamente excluir a un licitador si se comprueba que su proposición no se ajusta a las exigencias del PCAP o el PPT (artículo 139 LCSP) -o la forma en que se tiene que presentar de acuerdo con dichos Pliegos- siempre que esa vulneración sea patente y clara; y, se trate de una vulneración insubsanable, cuya corrección, no supondría una aclaración o corrección formal sino una alteración sustancial de la oferta presentada en perjuicio del resto de licitadores, como ocurre en el supuesto objeto de esta revisión.

Octavo. Por otro lado, lo que pretende la defensa de la recurrente es una suerte de impugnación indirecta del PPT al que achaca de falta de precisión e indeterminación en lo referente a la descripción de los equipos del lote nº 1 como "nuevos, de pequeño tamaño, fácil manejo, mínimo mantenimiento".

A este respecto, no puede desconocerse la doctrina de este Tribunal en relación a la excepcionalidad de la impugnación indirecta de los PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS recogida en la Resolución nº 612/2019, de 6 de junio - citada en la nº 960/2019, de 14 de agosto -, según la cual: "Tal y como señalamos en la Resolución nº 867/2018 hemos de partir del carácter excepcional que debe otorgarse a la impugnación extemporánea de los pliegos, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), tal y como se desprende del artículo 139.1 de la LCSP cuando afirma que: " Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea" Por su parte el art. 50.1 de la LCSP, dispone que "Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno Derecho".

Sentado lo anterior, debemos recordar asimismo que la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores (como la exclusión) ha atendido hasta ahora a circunstancias objetivas, como es el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho, que adelantamos no concurren en el presente caso.

Señalamos en la mencionada Resolución nº 867/2018 que: "en la ponderación de derechos e intereses que debe hacerse en este caso, -por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador-, ambos tipos de circunstancias, objetivas y subjetivas, han de ser tenidas en cuenta, ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe.

Así se ha recogido en la STSJ de Madrid de 14 de mayo de 2015, Rec. 301/2014, y sobre todo en la STSJ de Galicia de 17de noviembre de 2016, Rec. 4274/2015, en que, en el caso de una impugnación en todo análoga a la que nos ocupa, el Tribunal Superior razona que "La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento, pero le podía resultar perjudicial. Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que, S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación." Y ello responde a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como pone de manifiesto de modo inequívoco, por ejemplo, la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso 634/2002), que destaca de modo muy señalado que toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar "a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación.

En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión".

En el presente caso, la recurrente presentó oferta sin que se impugnara el PPT en el plazo establecido. Alegar ahora que los Pliegos contienen una exigencia contraria a los principios que rigen la contratación pública es extemporáneopor cuanto implican un recurso indirecto contra aquéllos fuera de plazo, ya que han devenido inatacables, por ende, firmes y consentidos; con la consecuencia de que dicha impugnación ha de ser inadmitida.

En cualquier caso, debe señalarse someramente que, aún en el hipotético caso de admitirse esta impugnación indirecta del PPT, no procedería estimar las pretensiones del recurrente por cuanto entiende este Tribunal que no existe vulneración de los principios rectores de la contratación pública con el establecimiento de la exigencia que han de cumplir los equipos y que ahora se discute. Así, son numerosas las resoluciones de este Tribunal que recuerdan el amplio margen de discrecionalidad del que dispone el órgano de contratación para definir los requisitos técnicos que han de exigirse a la hora de configurarse los términos en los que debe prestarse un servicio o realizarse un suministro (por todas, Resolución TACRC nº 834/2015).

A lo anterior, debe añadirse que el recurrente no aporta datos objetivos que permitan concluir que únicamente el actual adjudicatario del contrato se halle en disposición de cumplir con esta exigencia, o que ésta suponga una carga desproporcionada para cualquier otro licitador.

En el supuesto revisado por este Tribunal y sin perjuicio del respeto a la discrecionalidad técnica de los evaluadores queda constancia que el modelo de equipo ofrecido por la recurrente es muy voluminoso y pesado, mide más de un metro de largo (234 cm con la bandeja del monitor y el teclado desplegada), casi un metro de ancho (84 cm), más de un metro de alto (133 cm) y tiene un peso de 640 kg, por lo que no es el tipo de aparato pensado para un pequeño laboratorio de urgencias. Tampoco es un modelo de fácil manejo y mínimo mantenimiento, al necesitar 36 referencias diferentes de productos sin cargo, lo que complica su empleo. Tal descripción entra en franca colisión con las exigencias del PPT, a saber: "nuevos, de pequeño tamaño, fácil manejo, mínimo mantenimiento".

En consecuencia, este motivo de impugnación también debe ser desestimado, por lo que de todo ello nos conduce a la desestimación del recurso especial.