Resolución 12/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente manifiesta que el órgano de contratación ha aprobado unos nuevos pliegos en los que persisten algunos de los vicios de legalidaddenunciados por ella frente a los anteriores pliegos de esta licitación, y cuya nulidad fue declarada por este Tribunal en el Acuerdo 103/2019, de 2 de agosto.

Así, en primer lugar, denuncia que "el PPT hacen confluir en el objeto del contrato, junto con la prestación de suministro, prestaciones de obra y de servicios sin observar las exigencias establecidas por la LCSP para los contratos mixtos: infracción de los artículos 18 y 122.2 de la LCSP".

Sobre este particular, en el escrito de recurso se sostiene que "(_) respecto de esta cuestión, el Acuerdo 103/2019 de ese Tribunal, tras exponer las posiciones de las partes, concluye (Fundamento de Derecho 2): "Pues bien, efectivamente como denuncia la recurrente, y reconoce el órgano de contratación en su informe, el PPT, en su apartado 3.1. denominado "prescripciones técnicas de los equipos-compromisos de las empresas adjudicatarias" incluye prestaciones propias de un contrato de obras -la realización de una obra de adecuación del espacio donde se han de realizar las pruebas, habida cuenta de la importancia que pudiera revestir la misma a la vista de lo manifestado por el propio órgano de contratación en su informe- y otras prestaciones propias de un contrato de servicios -el mantenimiento de las instalaciones propiedad del Hospital, que no de los equipos necesarios para el uso de los productos suministrados-, y una prestación de formación en hemodiálisis y nefrología en general que excede la formación para el manejo de los equipos cedidos y del material suministrado, que no parecen ser unas obligaciones accesorias de escasa importancia económica y material. Y ello determina, a juicio de este Tribunal, que la calificación del contrato como de suministro, y la definición que del objeto del mismo se hace en el PCAP limitándose a referir las prestaciones de suministro, no se corresponden con la verdadera naturaleza del contrato, atendiendo a las obligaciones definidas en el PPT, pues debería haberse calificado de contrato mixto, por integrar prestaciones de diversos contratos, y en el que la determinación del régimen jurídico aplicable a su adjudicación exige conocer, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la LCSP, cuál es la prestación más importante desde el punto de vista económico. Por ello, este Tribunal considera, que en los pliegos impugnados concurren los vicios denunciados por la recurrente, esto es, la falta de justificación en el expediente de la necesaria vinculación material de las obligaciones establecidas en el PPT que permita el tratamiento como unidad funcional (como ha señalado este Tribunal entre otros en el Acuerdo 118/2018, de 30 de noviembre); la incorrecta calificación del contrato como suministro en lugar de como mixto; la existencia de prestaciones distintas a las contempladas en el objeto del contrato que deberían estar incluidas en el mismo con su correspondiente definición, régimen jurídico y presupuesto; así como la falta de determinación de la prestación principal -debido a la ausencia de determinación de la parte del precio que corresponde a cada una de las prestaciones que integran el contrato-, que permita fijar el régimen jurídico aplicable al contrato mixto (tal y como hemos señalado en nuestro reciente Acuerdo 99/2019, de 26 de julio de 2019), todo lo cual supone la vulneración de los artículos 18, 34.2 y 122.2 de la LCSP, y conlleva la declaración de nulidad de los pliegos impugnados." 5.2.- Al acudir a la documentación y pliegos de este nuevo expediente 4/PA/20 se comprueba que persiste la misma infracción declarada por ese Tribunal. Así, la Memoria del expediente (publicada en el perfil del contratante, y de la que se acompaña copia como documento núm. 5) señala (apartado 1) que el objeto del contrato es el "Suministro de material necesario para la realización de terapias de hemodiálisis y de hemodiafiltración on-line en el Hospital Ernest Lluch". Y en su apartado 4.1 establece (la negrita es del original): "Naturaleza del contrato: Contrato administrativo de Suministros en el que el adjudicatario/s se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario"; indicando que se trata del suministro del artículo 16.3.a) de la LCSP. En ningún lugar califica el contrato como contrato mixto, ni hace referencia a prestaciones distintas a ese suministro sucesivo por precio unitario.



El Cuadro de Características del PCAP, en su apartado B, define el objeto del contrato en los siguientes términos: "Suministro de material necesario para la realización de terapias de hemodiálisis y hemodiafiltración on line para la Unidad de Diálisis del Hospital Ernest Lluch" (exacta y literalmente las mismas palabras que el mismo apartado del Cuadro de Características del PCAP del expediente 6/PA/19). E indica (igual que en el anterior expediente) que el CPV del contrato es el 33140000-3, que es el que corresponde a "Material médico fungible". Por tanto, de acuerdo con el PCAP (que, como se indicó anteriormente y ese Tribunal ha señalado de forma reiterada, es al que corresponde fijar el objeto del contrato y los derechos y obligaciones de las partes, ex artículos 122.2 LCSP y 67.2, apartados a) y n), del RD 1098/2001) y de acuerdo con la memoria del expediente, el objeto del contrato es el suministro sucesivo por precio unitario (artículo 16.3.a de la LCSP) de material médico fungible. Y nuevamente a esa categorización responden los dos lotes (el lote 1 se articulaba, a su vez, en tres posiciones, lo que arroja cuatro posiciones) en que se articula el objeto del contrato: De este modo, y al igual que ocurría en el expediente 6/PA/19, la memoria del expediente y el PCAP establecen que el objeto del contrato es el suministro de material fungible; en concreto, del material fungible o consumible que se ha de utilizar en la Unidad de Diálisis del Hospital, y que se articula en 2 lotes y 4 posiciones, fijándose para cada unidad ("set") de ese material un precio unitario (y declarando que se trata de un suministro sucesivo por precio unitario del art.16.3.a LCSP, de modo que el contratista tendrá derecho a cobrar, por cada unidad de material que entregue, el correspondiente precio unitario). Y es nuevamente el PPT el que añade a esta prestación otras prestaciones adicionales. Al igual que en el expediente 6/PA/19, añade la prestación de cesión de los equipos necesarios para realizar las sesiones de diálisis y su mantenimiento; esto es, la cesión de los monitores de diálisis y de las unidades de pretratamiento de agua, de osmosis y de ácidos, y el mantenimiento de esos equipos que ceden. Pero no solo esa (que, al igual que en el recurso anterior, no cuestionaremos). El PPT (páginas 9 y 10) añade otras prestaciones adicionales (las mismas que imponía el PPT del expediente 6/PA/19, y a las que aludíamos en nuestro anterior recurso) que van más allá (al igual que en el anterior expediente, las tres primeras las impone para el adjudicatario del lote 1, y la cuarta para los adjudicatarios del lote 1 y del lote 2): - "Asumir las actuaciones de adecuación de las estancias que sean precisas para la colocación e instalación de los equipos objeto de suministro, redactando al efecto un proyecto de adecuación de las estancias que deberá ser validado por el servicio y aprobado por la dirección del H. ERNEST LLUCH DE CALATAYUD, llevará a cabo su realización": es decir, la realización de una obra (comprendiendo tanto proyecto como ejecución de obra). - "Acondicionamiento de la sala de pretratamiento y preparación, en cuanto sea preciso para la colocación e instalación de los equipos objeto de suministro y para su debido funcionamiento como consecuencia de los mismos": es decir, de nuevo la realización de obra. - Mantenimiento (preventivo, correctivo y técnico-legal) de estas instalaciones (no solo impone el mantenimiento de los equipos, sino también el de las instalaciones). - "Colaborar en mantener el acceso al conocimiento actualizado, tecnológico y de investigación, en el campo de la Hemodiálisis, de acuerdo al objeto del presente procedimiento de contratación, presentando un plan de formación continuada del personal sanitario, acorde con su participación en la provisión del fungible, con el objetivo de que la Unidad de Hemodiálisis del Hospital se mantenga en la vanguardia del conocimiento y de la asistencia nefrológica que oferta a sus pacientes": es decir, la formación del personal sanitario en el campo de la Hemodiálisis, con el objetivo de que la Unidad de Hemodiálisis del hospital se mantenga en la vanguardia del conocimiento (y que es algo distinto de la formación en el manejo del equipamiento cedido, que se impone en otras previsiones del PPT - cláusula 1.1 del PPT, "consideraciones generales", página 5 del PPT, y cláusula 3 del PPT, página 9 del PPT, respecto de la empresa adjudicataria del lote 1, señalando que esta deberá "presentar un Plan de Formación para el Servicio de Nefrología, que incluirá la formación, asesoramiento continuo y actualizaciones en caso de modificaciones o mejoras de los equipos, del personal usuario y/o manipulador de los equipos para conseguir el pleno rendimiento funcional de los mismos"- y en la cláusula 4.5 del PCAP - formación necesaria para la adecuada utilización de los bienes suministrados-).



Por su parte, el órgano de contratación reseña en su informe al recurso lo siguiente: "El PCAP que se ha utilizado es el modelo tipo de suministros que el Servicio Aragonés de Salud pone a disposición de todos sus órganos de contratación. No existe ningún modelo tipo de PCAP mixto cuya prestación más importante sea suministros. Por lo tanto, lo que la recurrente estima como una contradicción que en el PPT el tipo de procedimiento se considere como contrato mixto y que el PCAP sea el modelo tipo de suministros no es tal, sino que se considera una aclaración al PCAP, ya que no se dispone de un modelo tipo de contratación mixta con la prestación relevante de suministros_ En la memoria del expediente figura un objeto del contrato simple, sin desarrollar, pero en el PPT figura ampliado incluyendo todo lo que se va a licitar en este procedimiento. Se entiende que el PPT está definido para incluir todas las aclaraciones sobre la licitación que se va a realizar. El equipamiento o instalaciones que se describen en el PPT existen en el hospital, pero se solicita una adecuación o sustitución y se estima una adaptación de las instalaciones, porque cada proveedor tiene sus propios equipamientos y puede necesitar espacios distintos. Para estos equipamientos se necesita un contrato de mantenimiento y una adaptación que son los otros tipos de contrato (obras y servicios) que figuran en el artículo 18 de la LCSP, pero siendo estos de menor relevancia que el suministro. En es el caso, la prestación principal es el suministro de los sets y dializadores y es por esta razón por la que se ha realizado un contrato de suministros con varios criterios de adjudicación. En el punto 3.1 del PPT se pide "asumir las actuaciones de adecuación de las estancias que sean precisas para la colocación e instalación de los equipos objeto de este suministro, redactando al efecto un proyecto de adecuación de las estancias que deberá ser validado por el servicio y aprobado por la dirección del H. Ernest Lluch". Esto también sé le podría haber denominado memoria, ya que existen estos equipamientos en el Hospital y su adecuación es menos costosa que si se hubieran tenido que realizar instalaciones nuevas. Se estima que estas obras de adaptación serán incluso inferiores a los 50.000€, con lo que no haría falta proyecto; pero por si estas obras de adaptación superaban este importe se dejó una alternativa genérica para todos los licitadores. Con respecto a la exigencia contenida en el artículo 34.2 de la LCSP queda claro que todos los tipos de contrato incluidos en este procedimiento son básicos para el funcionamiento de la unidad de Hemodiálisis, se encuentran vinculados entre sí y mantienen relaciones de complementariedad que exigen su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a satisfacer una necesidad".

Sentado lo anterior, se observa que concurren buena parte de los vicios que propiciaron que el mencionado Acuerdo 103/2019 revistiera sentido estimatorio, que la actora reproduce en su escrito de recurso, y que han de conducir necesariamente -cabe adelantar- a que la solución sea la misma y los pliegos ahora impugnados hayan de ser -de nuevo- invalidados.

Así las cosas, se constata la veracidad de las afirmaciones realizadas por la recurrente en el primer motivo del recurso, acerca de que la memoria del expediente y el PCAP califican al contrato como contrato de suministro, de manera que el PPT vuelve a incorporar cláusulas o menciones que alteran esa calificación del contrato y el objeto definido en aquéllos, de tal forma que la documentación contractual incluye contenidos contrarios a los que se deducirían de la aplicación de las reglas del artículo 18 de la LCSP, como ya lo hacía el anterior pliego anulado por este Tribunal. Esto es, que persisten por tanto, los vicios que ya fueron detectados en el Acuerdo 103/2019, de 2 de agosto, al que nos remitimos en cuanto a su argumentación y que conllevan la declaración de nulidad de los pliegos impugnados sin que concurran causas que aconsejen pronunciarse sobre el resto de los motivos del recurso, puesto que los mismos fueron ya analizados en el acuerdo antes citado y sin que puedan acogerse los argumentos que el órgano de contratación pretende hacer valer, pues se insiste, vienen a ser los mismos que en su día alegó frente al recurso 80/2019 y que fueron rechazados por este Tribunal administrativo.


En consecuencia, procede acoger el presente recurso y ordenar la anulación de las cláusulas y prescripciones impugnadas y, con ello, de los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación junto con la retroacción de actuaciones para que, en caso de que el órgano de contratación estime oportuno convocar nueva licitación, pueda proceder a la aprobación de nuevos pliegos -ajustados a los términos expuestos tanto en el presente acuerdo como en el citado Acuerdo 103/2019, de 2 de agosto, de este Tribunal- y a la apertura de nuevo plazo al objeto de que los licitadores presenten sus proposiciones, dando conocimiento el órgano de contratación y a este Tribunal administrativo de las actuaciones adoptadas en cumplimiento del presente acuerdo a tenor de lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP.


Estimar el recurso especial presentado por la "FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN)",