Resolución 1212/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Los argumentos de la recurrente se refieren a que la configuración de determinadas especificaciones del PPT supone la vulneración de los principios rectores de la contratación pública, de igualdad entre licitadores y el de búsqueda de la máxima concurrencia.

En particular, atribuye ese efecto a las exigencias de porosidad y al espesor de recubrimiento de hidroxiapatita de los implantes con recubrimiento, fijadas en la prescripción 2.2.3 del PPT, que son parámetros relacionados con la fijación y la formación de hueso (osteointegración) y, relativos a la supervivencia de la prótesis a corto medio y largo plazo.

Afirma que no existe ningún estudio ni recomendación internacional que indique que una porosidad entre 20-40% obtenga mejores resultados que una porosidad entre 45-65%, ni evidencia clara que indique que el espesor de la capa de Hidroxiapatita, consiga mejores resultados si es igual o inferior a 150 micras, que si es igual o inferior a 155 micras, y que su prótesis.

Afirma que su prótesis que tienen un grado de porosidad entre 45-65% y un espesor de capa de Hidroxiapatita de 155 micras, muestran excelentes resultados clínicos, de seguridad y supervivencia en Registros Nacionales y en numerosas publicaciones científicas de alto nivel.

Por ello, al introducir las referidas especificaciones técnicas en el PPT se limita la concurrencia a la licitación tanto a la recurrente como a otros posibles licitadores que podrían presentar soluciones cuyos objetivos de supervivencia en el paciente son a largo plazo.

En el informe del órgano de contratación al recurso, aquel señala que el acuerdo marco es un sistema de racionalización técnica de la contratación pública, por lo que no se trata de un contrato especial, ni de un procedimiento de contratación, ni de un procedimiento de adjudicación.

Que los productos que se han licitado son de uso generalizado en el Sistema Nacional de Salud (SNS), que por sus características y consumo han sido considerados por los responsables de los servicios de salud adheridos al procedimiento, como idóneos para una adquisición agregada.

Que el acuerdo marco no es un procedimiento de compras por indicación (no se seleccionan productos para abordar una patología), simplemente pretende seleccionar unos productos que en la actualidad son de uso generalizado en el SNS y sobre los cuales los responsables sanitarios han considerado su idoneidad para abordar una agregación en su aprovisionamiento y cuyas características técnicas han sido concretadas y consensuadas con los profesionales sanitarios que realizan la práctica clínica diaria.

Así el objetivo no es incorporar al acuerdo marco todas las soluciones del mercado, sino sólo aquellas para las que por su uso clínico, se ha considerado que el acuerdo marco puede ofrecer mayor eficiencia, sin que ello cierre el mercado para el resto de alternativas existentes, que pueden seguir accediendo al SNS por los procedimientos habituales de contratación.

Así el acuerdo marco no tiene carácter de exclusivo respecto a los productos, ni excluyente en los procedimientos. La definitiva adquisición, en función de las necesidades clínicas específicas del paciente, se formalizará mediante contratación derivada del acuerdo marco o, en su caso, fuera de éste mediante los procedimientos habituales de contratación. No existe por tanto limitación alguna de la competencia.

Igualmente se refiere a las características técnicas fijadas en el PPT señalando diversas consideraciones medicas relativas tanto a que la porosidad óptima necesaria para la fijación al hueso que son de una porosidad de entre el 20-40%, como el rango de porosidad propuesto del 45-65% sea mejor o al menos igual al estándar que se ha venido asumiendo basado en estudios específicos.

Igualmente sostiene las consideraciones médicas de que el espesor del recubrimiento de Hidroxiapatita no debe ser superior a 150 micras, pues los recubrimientos de 25-100 micras presentan una buena estabilidad, mientras que a partir de 150 micras son más frágiles, de modo que la mayoría de los implantes comercializados tienen una capa de hidroxiapatita de un grosor entre 50 y 70 micras. Señala así mismo que los valores que se mantienen como referencia de calidad para el grosor de la capa de hidroxiapatita para una buena osteointegración han permanecido invariables y son los que se han establecido en el PPT consensuado con los distintos agentes del SNS. Establecer otro rango sin evidencia bibliográfica específica sería contrario a la lex artis ad hoc, pues si bien no hay estudios que indiquen que el espesor de la capa de Hidroxiapatita, consiga mejores resultados si es igual o inferior a 150 micras, que si es igual o inferior a 155 micras, tampoco existen estudios que indiquen que este espesor propuesto de 155 micras sea mejor o al menos igual al estándar que se ha venido asumiendo basado en estudios específicos.

Para resolver la cuestión planteada hemos de referirnos a la Resolución 140/2013, de 10 de abril de 2013, cuyos argumentos fueron ratificados por la número 139/2014.

En ella señalamos lo siguiente "como bien señala el órgano de contratación en el informe del art. 46.2 TRLCSP, el presente acuerdo marco no tiene carácter exclusivo ni excluyente, siendo lo cierto que el Sistema Nacional de Salud seguirá, en todo caso, obligado a proporcionar la debida atención a sus pacientes y que, por ende, podrá y deberá, en su caso, acometer procedimientos específicos y separados de contratación para la adquisición de los productos que sean indispensables para la cobertura de cualesquiera necesidades que no resulten debidamente atendidas en el marco de la presente licitación. Por otro lado, en dicho informe el órgano de contratación afirma (en términos que deben presumirse veraces a tenor de lo dispuesto en el artículo 317.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que las características técnicas así descritas se corresponden con productos de uso generalizado en el Sistema Nacional de Salud y que las distintas Administraciones que son parte en el acuerdo marco reputan idóneos, siendo evidente que la uniformización en las tales características y el establecimiento de estándares de calidad comunes, no sólo favorece la aplicación de economías de escala sino que, además, redunda en una mejora de la calidad y equidad del sistema".

Esta doctrina es sin duda aplicable al asunto que aquí se plantea, al no ser el procedimiento del acuerdo marco un procedimiento exclusivo y excluyente, y no impedir, por tanto, que el bien suministrado por la recurrente pueda ser adquirido por las entidades y organismos subjetivamente afectados por aquél, mediante procedimientos de contratación singulares atendiendo a las necesidades clínicas específicas del paciente, no puede afirmarse que la no inclusión entre las especificaciones de material del PPT del referido bien vulnere los principios de igualdad y libre concurrencia.

Además, como resulta del recurso y del informe del órgano de contratación, no es pacífico técnicamente que los productos suministrados por la recurrente ofrezcan mejor o al menos igual calidad en la prestación que el estándar que el Sistema Nacional de Salud ha venido asumiendo y concreta en el acuerdo marco, basándose en los estudios específicos que invoca el órgano de contratación; por lo que dicho órgano, al que corresponde definir las características de los bienes a suministrar para la mejor satisfacción del interés general al que sirve, puede y debe fijar las especificaciones técnicas de los bienes que de acuerdo con lo que, conforme a la experiencia y conocimientos contratados, mejor satisfacen el objeto del acuerdo marco.

En consecuencia, se desestima el recurso.