Resolución 121/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

a) Sobre la admisión por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso

Con carácter previo al estudio del motivo de recurso esgrimido por la recurrente, procede analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, pues implican un reconocimiento de los argumentos de la recurrente. El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la LCSP ni en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de aplicación supletoria. Por ello, procede, por analogía, acudir al artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que regula la figura del allanamiento del demandado, y que, según su apartado segundo, implica el dictado de la resolución de conformidad con la pretensión del recurrente, siempre que se adopte el correspondiente acuerdo por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. En el supuesto que nos ocupa, quien propone el allanamiento es el Director Gerente de la Osi Bilbao-Basurto, si bien el documento viene firmado por la Directora Económico- Financiera en virtud de la Resolución N 1547/2017, de la Dirección Gerencia delegando la firma. No obstante, esta delegación únicamente lo es respecto de las funciones que en materia económico-financiera vienen atribuidas a la Dirección Gerencia, entre las que no pueden considerarse comprendidas las de acordar el allanamiento en procedimientos de recurso como el presente. Consecuentemente, el informe del poder adjudicador tiene la consideración de una alegación más de las que este Órgano debe tener en cuenta para la resolución del recurso (ver, por ejemplo, la Resolución 162/2018 del OARC / KEAO) b) Sobre el incumplimiento del PPT

El fondo del asunto del recurso versa sobre el incumplimiento de los productos ofertados por las cuatro primeras clasificadas (para el lote 6) de las prescripciones establecidas en el PPT El estudio de este motivo de impugnación debe partir del contenido de los pliegos que por no haber sido impugnados en tiempo y forma son firmes y vinculan tanto a los licitadores como al poder adjudicador. En concreto, de la formulación de la prescripción técnica contenida en la cláusula 2 del PPT, que se alega que es incumplida.

. Características técnicas de los materiales (_) Lote 6: enzimoinmunoensayo rápido de membrana para la detección simultánea del antígeno glutamato deshidrogenasa de Clostridium difficile y de toxinas A y B en un mismo pocillo de reacción.

Por su parte, la cláusula 14.1 h) del PCAP relativa a los motivos de rechazo de ofertas dispone que se acordará el rechazo de aquellas que Incumplan las condiciones o requisitos establecidos en el PCAP o PPTP.



Las apreciaciones de este Órgano sobre las cuestiones debatidas son las siguientes: 1) El inmunoensayo enzimático (EIA, por sus siglas en inglés) es una técnica que recurre a un sistema colorimétrico enzimático para detectar una sustancia específica en una muestra. Según la definición de enzimoinmunoensayo que da la Clínica de la Universidad de Navarra se trata de un Inmunoensayo que utiliza un anticuerpo marcado con un sistema enzimático, cuya actividad se modifica en razón a la reacción antígeno-anticuerpo. Se trata pues, de una prueba de laboratorio que utiliza una técnica concreta y específica de detección de antígenos basada en enzimas que es diferente a los inmunoensayos cromatográficos, ofertados por el resto de licitadores impugnados, cuya técnica se basa en la aparición de diversos colores en función del resultado de la prueba. Es decir, son dos métodos de detección de antígenos que revelan la presencia de estos de forma diferente, unas, fijadas a partículas (moléculas de oro coloidal, partículas de látex, etc.) y otras, unidas químicamente a enzimas.

El poder adjudicador justifica la exigencia de un reactivo que sea un enzimoinmunoensayo (EIA) rápido de membrana para la detección simultánea del antígeno glutamato deshidrogenasa (GDH) y toxinas A y B del Clostridium difficile con base en la intención de seguir las recomendaciones de la Sociedad Europea de Microbiologia Clínicas y enfermedades infecciosas. Dicha guía incluye una relación de varios enzimoinmunoensayos rápidos de membrana de diversos productores, entre los que se incluye los de la recurrente. La existencia de diversos fabricantes de este tipo de reactivos hace que decaiga la alegación de la adjudicataria relativa a una posible vulneración del principio de concurrencia por ser la recurrente la única empresa en España que suministra al mercado este tipo de producto; alegación que, por otro lado, resulta ser extemporánea por hallarnos ante unos pliegos firmes y consentidos por las partes.

2) Como ha puesto de manifiesto este OARC/KEAO en ocasiones anteriores (ver, por ejemplo, la Resolución 089/2019), el PPT realiza una descripción del objeto del contrato para que las empresas puedan decidir si están interesadas en el mismo, contiene los términos en los que el poder adjudicador desea obligarse con el adjudicatario, y refleja las necesidades que se pretenden satisfacer mediante la celebración del contrato. Además, las prescripciones técnicas representan el nivel mínimo de rendimiento de las prestaciones contractuales que, de acuerdo con el interés público, desea obtenerse y deben alcanzar todas las ofertas, por lo que es contrario a dicho interés admitir una proposición que no lo satisfaga. Consecuentemente, el poder adjudicador no puede obviar sus propias prescripciones técnicas y adjudicar el contrato a una oferta que las incumple, ya que se vulnerarían los principios de transparencia e igualdad de trato (artículo 132 de la LCSP).

3) Igualmente, constituye doctrina consolidada de los Tribunales y Órganos resolutorios de recursos contractuales que el incumplimiento del PPT por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. Por ello, se debe valorar si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el PCAP, cabe deducir un incumplimiento claro, palmario y evidente más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en el PPT que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego.

4) Contrastados los pliegos con las fichas técnicas aportadas por los licitadores clasificados en los cuatro primeros lugares, se observa que ninguna de ellas realiza inmunoensayos enzimáticos, ni tampoco se realiza la detección del GDH y toxinas A y B en un mismo pocillo de reacción. Así, la adjudicataria oferta un producto en el que el inmunoensayo es cromatográfico y se utilizan dos membranas (pocillos) para la detección del GDH y las toxinas. Lo mismo cabe decir del resto de licitadoras que preceden a la recurrente en la clasificación de las ofertas, dado que el tipo de ensayo es en todas ellas cromatográfico y se utilizan entre dos y tres pocillos para la detección. Por otra parte, debe añadirse, que no cabe aceptar la alegación de la adjudicataria relativa a que no procede la exclusión de su oferta porque su producto cumple de forma equivalente los requisitos exigidos en el PPT, ya que ni lo ha acreditado (ver, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2018, asunto C-14/17, ECLI:EU:C:2018:568), ni el órgano de contratación ha considerado adecuado, en el ámbito de la discrecionalidad técnica que le asiste para configurar el objeto del contrato, aceptar también técnicas distintas que pudieran lograr resultados equivalentes. En este sentido, (ver la Resolución 96/2018 de este Órgano) debe descartarse que el órgano de contratación deba aceptar la solución técnica propuesta por la recurrente por ser equivalente a la establecida en el PPT porque satisface la misma funcionalidad, ya que en este caso el PPT ha optado por una descripción concreta de una prescripción, consistente en la realización de una prueba de laboratorio específica, y los licitadores impugnados, aun conociendo y consintiendo los pliegos, han presentado unas ofertas que no la satisfacen: inmunoensayo enzimático en un mismo pocillo de reacción frente a inmunoensayos cromatográficos en dos o más membranas, tiras o bandas de reacción. La conclusión a ello es, como reconoce el propio poder adjudicador en el informe de contestación al recurso, que las ofertas de las licitadoras que anteceden a ALERE incumplen las prescripciones técnicas solicitadas, por lo que debe estimarse el recurso en su integridad, excluyendo a todas ellas.

Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa ALERE HEALTHCARE, S.L.U. contra la adjudicación del contrato de "Suministro de reactivos y materiales necesarios para la detección de microorganismos causantes de infecciones de transmisión sexual y toxiinfecciones gastrointestinales en el HUB para la OSI Bilbao Basurto (Lote 6)", tramitado por Osakidetza, anulando el acuerdo de adjudicación y ordenando la retroacción del procedimiento para que se proceda a la exclusión de las cuatro primeras clasificadas en este lote, y se adjudique el contrato a la siguiente oferta del orden de clasificación, previa actuación de lo dispuesto en el art. 150.4 de la LCSP.