Resolución 1205/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El Órgano de Contratación ha reconocido el incumplimiento denunciado a través del recurso interpuesto, con base en la definición de la técnica de "micropulse" ofrecida por revistas especializadas y al informe de órgano técnico que considera que el producto ofertado por la adjudicataria incumple el PPT al no incluir el tratamiento micropulso, elemento que se diferencia de la característica de pulsos cortos.
No obstante, dicho incumplimiento es negado por la adjudicataria, quien a través de su escrito de alegaciones sostiene que el láser ofrecido para el Lote 2 cumple todas las especificaciones técnicas del PPT.
En este sentido expone, de un lado, que "micropulse" es una marca registrada de la mercantil IRIDEX, por lo que se configura en el PPT como una guía u orientación, al amparo de la cláusula 4.1 del Pliego, sin que su omisión pueda erigirse en causa de exclusión de la oferta presentada. De otro lado considera que debe entenderse que la característica controvertida se cumple mediante los pulsos de corta duración por los que se caracteriza el producto ofertado.

Sentado lo anterior, hemos de partir de la consolidada doctrina que este Tribunal ha desarrollado sobre la posible exclusión de licitadores por incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en los pliegos.
Glosando resoluciones precedentes, en nuestra Resolución 1100/2017, de 17 de noviembre declaramos que:

"Tal y como señalábamos en la Resolución n 744/2015, de 30 de julio, cuyos razonamientos reiteramos a continuación, este Tribunal ha ido elaborando una ya sólida doctrina sobre los supuestos en que cabe la exclusión de los licitadores por incumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos. A este respecto se ha señalado que el artículo 145 TRLCSP establece que la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicionada del pliego, lo que ha de considerarse extensible a los requisitos técnicos (valga por todas la resolución n 549/2015, de 12 de junio y las que en ellas se cita). También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento. En este punto resulta procedente acudir a la resolución de este Tribunal n 250/2013: "_ una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato - como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)".

De la doctrina anteriormente transcrita se deduce que lo que debe valorarse es si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas, cabe deducir un incumplimiento claro de las prescripciones técnicas exigidas en el pliego que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica de lo ofertado no se corresponde con lo exigido en el pliego".

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos concierne, ha de analizarse en un primer momento si la oferta presentada por la adjudicataria del Lote 2 cumple o no con la especificación técnica de "micropulse", para después abordar, si procede, las consecuencias de un eventual incumplimiento.

En cuanto al cumplimiento de la especificación técnica de "micropulse", la adjudicataria sostiene que la característica de "micropulse" viene configurada en el PPT como una mera guía u orientación, puesto que es un modelo o marca perteneciente a la sociedad IRILEX.
Por esta razón, y al socaire de la cláusula 4.1 PPT ("Si alguna de las características establecidas en dichas especificaciones técnicas determinara una marca o modelo exclusivo, éstas serán tomadas únicamente como guía u orientación, sin que el hecho de no ajustarse exactamente sea causa de exclusión"), reputa que la especificación de "micropulse" tiene carácter de guía o recomendación, insuficiente para significar por si misma la exclusión de su oferta.
Adicionalmente expone que el concepto "micropulse" responde a pulsos de corta duración, especificación que se reitera en la cláusula 3 al exigirse que el láser retina disponga de "Duración de pulso aprox. 10 ms-2500 ms", especificación que su oferta cumple.

Pues bien, frente a lo sostenido por la adjudicataria, la característica de "micropulse" no viene configurada en el PPT como una mera guía u orientación, por razón de la cláusula 4.1 PPT, sino que nos encontramos ante una verdadera especificación técnica, cuya exigencia no cesa por el hecho de que el PPT admita su verificación tanto a través de la marca o modelo "micropulse" (perteneciente a una entidad que no ha participado en la licitación) como a través de otros modelos que dispongan de tal especificación técnica, entre ellos el ofertado por la entidad recurrente.

Adicionalmente, las alegaciones de la entidad adjudicataria según las cuales la característica de "micropulse" se cumple mediante el ofrecimiento de un producto que tenga la especificación técnica de pulsos de corta duración, no han sido objeto de acreditación alguna y resulta contrario a la literalidad del PPT que contempla estas dos especificaciones en puntos distintos y no sucesivos, reputándolos características distintas.

En este sentido el Órgano de Contratación expone en su informe que "micropulse" consiste, según revistas especializadas tales como Journal Medical Clinical, entre otras, en "una técnica Sub-Umbral de desarrollo reciente y una terapia basada en una fuente de láser de muy baja intensidad, de pulso corto de millonésimas de segundo, repetitivo, que resulta un método seguro y eficaz que conlleva menos efectos secundarios a nivel celular".

En informe técnico por su parte reputa que la técnica micropulse es "un tratamiento que realiza una estimulación foto-termal del epitelio pigmentario de la retina y los foto receptores, evitando la destrucción permanente del tejido que va asociada a un tratamiento láser convencional".

Considera que la entidad CARL ZEISS MEDITEC conceptualiza el micropulse como pulsos cortos y no como terapia sub-umbral, que se solicita en el PPT, y que la adjudicataria no aporta ninguna documentación que refleje y explique en qué consiste la técnica de Sub-Umbral (Micropulso u otra denominación) que dicen tener.

Lo anterior se lo puede confirmar acudiendo a la oferta técnica de la adjudicataria (figura como documento 12 del expediente administrativo) al tiempo que resulta de la propia argumentación de la actora que considera que la característica de micropulse se subsume en la de "Duración de pulso aprox. 10 ms-2500 ms".

En definitiva, a la vista de la admisión por parte del Órgano de Contratación de su previo error, reputando que la oferta presentada por CARL ZEISS MEDITEC IBERIA, S.A.U. carece de la especificación técnica de micropulse, sin que esta admisión, fundada en el informe técnico remitido, se desvirtúe por las alegaciones presentadas por la adjudicataria, nos encontramos ante un incumplimiento del PPT.

Este incumplimiento del PPT imputado a la oferta de la adjudicataria afecta a las características técnicas mínimas exigidas a los productos objeto de licitación, lo cual determina la exclusión de la oferta de la adjudicataria, mediante la estimación del presente recurso, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento de valoración de las ofertas técnicas.

Consecuentemente procede la estimación del recurso interpuesto, declarándose la nulidad de la adjudicación del Lote 2, debiéndose acordar la retroacción de actuaciones al momento en que se efectuaron las valoraciones del mismo para que el Órgano pueda excluir a la actual adjudicataria, y seguidamente clasificar las ofertas y proceder a formular propuesta de adjudicación.