Resolución 120/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Asimismo, se centra el recurso en que el objeto de la licitación está referido a soluciones terapéuticas basadas en medicamento biológicos y, de acuerdo con la normativa específica aplicable, no pueden ser objeto de equivalencia terapéutica ni puede admitirse la sustitución o considerarlo intercambiables y que hay que efectuar la prescripción mediante su nombre comercial. Y, finalmente, en el hecho de que, una vez iniciado el tratamiento con uno de los dos medicamentos, sólo un facultativo puede decidir el cambio según criterio clínico.

Desde la perspectiva de la legislación de contratación pública, pues, la cuestión central de la controversia radica en la configuración de la licitación objeto del recurso con un único lote y en sí el órgano de contratación puede considerar las diferentes soluciones como alternativas similares , aunque no se trate de equivalentes terapéuticos y tengan principios activos diferentes, para una misma indicación concreta: la anemia sintomática asociada al tratamiento de neoplasias no mieloides con quimioterapia.

Su inclusión en el mismo lote o su no división en lotes no implica, en palabras del órgano de contratación ya diferencia de lo que afirma la recurrente, la declaración de equivalencia terapéutica implícita, sino el reconocimiento de soluciones similares, pero diferentes , para una misma indicación terapéutica, que opera como funcionalidad asociada al objeto contractual.

El PCAP de la licitación, por remisión al QC, indica que no se ha previsto la división en lotes, aunque cada código de producto se considera un lote. En el mismo sentido, se expresa la memoria justificativa de la contratación. Por otra parte, con respecto a los contratos basados, el PCAP configura un sistema (cláusula decimosexta y concordantes) por el que se clasificarán las ofertas por orden decreciente de acuerdo con la puntuación obtenida, resultando adjudicataria la mejor puntuada. Ahora bien, el PPT dispone que el objeto de la contratación es la selección de un principio activo para la indicación especificada, pero prevé que cuando los factores clínicos lo determinen el facultativo podrá prescribir cualquiera de los principios activos incluidos en el anexo G . Así, el apartado 19 del QC prevé explícitamente: En definitiva, con mayor o menor pericia,

Por lo tanto, la configuración de la licitación que se infiere está basada en una configuración global entorno una necesidad de salud -l"anèmia que s"especifica-, pero comprende diferentes soluciones individuales -los principios activos, cada uno provisto por una empresa titular- que resultarán todos ellos homologados, si bien será considerado adjudicatario preferente de las contrataciones basadas en el acuerdo marco aquel que haya obtenido mejor puntuación en este. Sobre esta base, hay que considerar decaídas todas las alegaciones vertidas por FARMAINDUSTRIA consecuencia de la negación de la posibilidad de prescripción facultativa de otros principios activos por motivos clínicos.

Otra cosa es que, en pro de la reducción de la conflictividad, y teniendo en cuenta el papel sustantivo de la documentación preparatoria de la licitación, tal y como este Tribunal ha puesto de manifiesto en diferentes ocasiones, resultaría más adecuado que la memoria justificativa de la contratación incorporara una motivación más detallada de la configuración de la licitación.

En relación con la cuestión del principio de unidad funcional invocado por la parte recurrente, hay que tener en cuenta, en primer término, que el artículo 99 de la LCSP deja de utilizar la unidad funcional como elemento de la arquitectura de los lotes estableciendo, en cambio, determinados motivos válidos a efectos de justificar la no división del contrato en lots1: "3. Siempre que la naturaleza o el objetivo del contrato el permitan, debera preverse la realización independiente de cada una de sobre partes mediante sume división en lotes, pudiendose reservar lotes de Conformidad con el dispuesta en la disposición adicional cuarta.

1 De hecho, las referencias al requisito de la unidad funcional en la LCSP se limitan a las contenidas en el artículo 34.2 (donde se configura como exigencia para la fusión de prestaciones diferentes en contratos mixtos) y en el artículo 101 ( con relación al cálculo del valor estimado del contrato), pero en ningún caso en relación con la lotització. No obstante el anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objetivo del Contrato Cuando existan MOTIVOS válidos, que deberán justificarse debidamente en el Expediente, salvo en los casos de Contratos de Concesiones de obras.


Y hay que traer a colación, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la lotització, pero siempre con la posibilidad de que se pueda justificar debidamente la no división en lotes del contrato. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculados al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 de la LCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación. Es mas, el hecho de que se pudiera considerar, en su caso,

Así, cada lote u objeto contractual puede estar referido a la necesidad que se tiene planteada -esto es, la patología concreta, en este caso, el tipo de anemia especificada, y existir más de una solución alternativa en el mercado. En otras palabras, nada debe impedir que el acuerdo marco defina lotes u objetos contractuales en función de la indicación terapéutica a la que responden los principios activos disponibles en el mercado -las empresas proveedoras de los cuales serán objeto de adjudicación del acuerdo marco-, con el fin de seleccionar, hay que entender, una de preferente, si bien, mediante los contratos derivados que efectúen los centros destinatarios del acuerdo marco, por razones clínicas podrán adjudicarse a cualquiera de los principios activos que hayan resultado homologados. A mayor abundamiento, en el caso objeto del recurso, y ante la pretendida falta de unidad funcional de la contratación conjunta debido a que cada uno de los medicamentos presentan diferencias en su principio activo y en sus efectos, el órgano de contratación ha hecho patente la coincidencia entre todos ellos respecto de la indicación terapéutica que es el objeto de la licitación, por lo que decaen todas las alegaciones de la recurrente consecuencia de esta afirmación. En todo caso, no puede acogerse la obligatoriedad de la configuración de los lotes entorno a otros objetivos, como la fijación de los precios de referencia. Órgano de contratación ha hecho patente la coincidencia entre todos ellos respecto de la indicación terapéutica que es el objeto de la licitación, por lo que decaen todas las alegaciones de la recurrente consecuencia de esta afirmación. En todo caso, no puede acogerse la obligatoriedad de la configuración de los lotes entorno a otros objetivos, como la fijación de los precios de referencia. Órgano de contratación ha hecho patente la coincidencia entre todos ellos respecto de la indicación terapéutica que es el objeto de la licitación, por lo que decaen todas las alegaciones de la recurrente consecuencia de esta afirmación. En todo caso, no puede acogerse la obligatoriedad de la configuración de los lotes entorno a otros objetivos, como la fijación de los precios de referencia.


De acuerdo con todo ello, la configuración de los lotes desde el punto de vista de una solución funcional resulta admisible si resulta justificada y adecuada a las finalidades públicas. En este caso, se aprecia una configuración respetuosa con el marco legal de aplicación y debidamente justificada entorno los principios de competencia y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos prescritos por la LCSP (artículos 1, 28 y concordantes) y, por tanto, no pueden prosperar las pretensiones de la recurrente.