Resolución 120/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Entre los criterios técnicos de adjudicación figura "criterio 1. Gestión de los sueros, del transporte, recursos materiales, técnicos y humanos de que se dispone para la realización del servicio. Hasta 20 puntos." Será de aplicación la siguiente ponderación en la valoración de los criterios técnicos establecidos en el punto 8.2:

"Criterio1: las ofertas que presenten un servicio completo de almacenamiento, preparación de los pedidos distribución y entrega en la Unidades Asistenciales del Hospital especificando los recursos materiales, técnicos y humanos implicados en el proceso, obtendrán la máxima puntuación en este aparatado, valorándose a cero si no se prestase alguno de dichos servicios."

Señala la Asociación recurrente que el criterio será valorado con cero puntos si la proposición presentada por el licitador no ofrece la entrega directa en las Unidades Asistenciales del Hospital 12 de Octubre, lo que equivale a imponer la oferta de la entrega directa a la unidades asistenciales pues de lo contrario el licitador perderá 20 puntos sobre un máximo de 100 puntos, lo que prácticamente equivale a la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato.

En resumen, son tres las cuestiones que se plantean respecto de este criterio de adjudicación y sobre el lugar de entrega de los sueros: la responsabilidad técnica de la dispensación que corresponde a los servicios de farmacia hospitalaria, la distribución en los servicios asistenciales y la necesidad de actuación personal del farmacéutico en el acto de entrega.

1. Respecto de la primera cuestión.

La Directiva 2001/83/CE por la que se aprueba el Código comunitario para los medicamentos de uso humano, dispone en el artículo 77.3 que "la posesión de una autorización de fabricación implica la de distribuir al por mayor los medicamentos a que se refiere dicha autorización". A lo que el art. 80 añade que "el titular de una autorización de distribución estará obligado a cumplir al menos los requisitos siguientes: (...) proporcionar medicamentos sólo a personas que posean la autorización de distribución o que estén autorizadas o facultadas en el Estado miembro de que se trate para dispensar medicamentos al público".

Ello implica, a sensu contrario, que los laboratorios farmacéuticos no pueden hacer entrega de estos productos en una oficina de farmacia, en un hospital o en un centro sanitario de atención primaria, si la entrega no se hace a una persona que esté legalmente habilitada en ese estado para custodiar y dispensar medicamentos.

El artículo 70.1 de la Ley 29/2006, de Garantías y uso racional de los medicamentos, en el mismo sentido, establece que "los almacenes mayoristas y, en su caso, los laboratorios farmacéuticos que distribuyan directamente sus productos" están obligados a "disponer de locales, y equipos dotados de medios personales, materiales y técnicos para garantizar la correcta conservación y distribución de los medicamentos, con plena garantía para la salud pública". Y ello por tratarse de entidades que disponen de una autorización administrativa expedida por la autoridad competente para conservar, custodiar, y suministrar los medicamentos, tras haber acreditado debidamente que disponen de los medios y personal adecuados para garantizar el correcto almacenamiento y conservación de estos productos.

En este sentido, se invocan los artículos 64.1, 82.2 g) y 83.2 b) de la Ley 29/2006 de Garantías y uso racional de los medicamento, para concluir que la dispensación de medicamentos en el contexto hospitalario, entendida como puesta de los mismos a disposición de los profesionales sanitarios encargados de administrarlos a los pacientes, queda reservada legalmente al farmacéutico a cargo del servicio de farmacia.

El artículo 82.2.g) de la Ley encomienda a los responsables de dichas unidades o servicios de farmacia "garantizar y asumir la responsabilidad técnica de la adquisición, calidad, correcta conservación, cobertura de las necesidades, custodia, preparación de fórmulas magistrales o preparados oficinales y dispensación de los medicamentos precisos para las actividades intrahospitalarias y de aquellos otros, para tratamientos extrahospitalarios, que requieran una particular vigilancia, supervisión y control."

Finalmente, el artículo 83.2.b) de esta misma Ley dispone que estas actividades deberán llevarse a cabo "con la presencia y actuación profesional del o de los farmacéuticos necesarios para una correcta asistencia".

Según concluye la recurrente los laboratorios solo pueden entregar físicamente sus medicamentos en el servicio o unidad de farmacia autorizado de forma individualizada para cada hospital o centro.

Según el del PPT y criterio de adjudicación discutido se refieren a la distribución logística del objeto del contrato en los almacenes de consumo de los centros hospitalarios.

La Asociación recurrente confunde la dispensación, en cuanto control y supervisión, con la entrega física. Dispensar supone que la entrega física se haga bajo el control y supervisión de un farmacéutico, pero ello no quiere decir que sea esta persona quien lo entregue físicamente. Distribuir significa la entrega física de una mercancía, en este caso, la entrega de los medicamentos (sueros) que constituyen el objeto del suministro. La dispensación no tiene nada que ver con el compromiso de distribución del material en planta, ni se puede decir que la unidad asistencial no sea una entidad no autorizada para vender o suministrar medicamentos, como alega el recurrente, porque su función no es ni la de suministrar ni la de vender medicamentos, sino la de recibir la entrega para su posterior dispensación.

Tal como ya indicó el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en sus Resoluciones 75/2014, de 4 de abril, 114/2014, de 8 de mayo y 124/2014, de 19 de mayo, hemos de diferenciar los conceptos distribución y dispensación.

Según el diccionario de la Real Academia Española, distribuir significa "entregar una mercancía a los vendedores y consumidores". Se trata, pues, de un concepto común aplicable a cualquier mercancía que no es específico de la legislación farmacéutica, ni cobra un significado especial cuando se aplica a los medicamentos. El término se refiere a la entrega física de la mercancía o, en el caso examinado, a la entrega de los medicamentos que constituyen el objeto del suministro. En este sentido, el Anexo I del PCAP recoge las unidades asistenciales donde efectuar la entrega de los productos.

Asimismo como hemos visto el PPT regula las condiciones de entrega y recepción de las mercancías y dispone que con el proceso de entrega y recepción se materializa el compromiso adquirido por la empresa adjudicataria de poner a disposición la mercancía.

Por tanto, en un principio, la distribución de los medicamentos en los almacenes de consumo de los centros sanitarios solo significa que la empresa adjudicataria debe entregar los mismos en dichos lugares. Es decir, se valora la propuesta del licitador de efectuar directamente la entrega del producto en los almacenes de consumo, en lugar de hacerlo en el almacén central que luego habría de distribuirlo a aquéllos.

En este sentido, la distribución logística en los almacenes de consumo no sería más que la materialización de la obligación prevista en el artículo 292.1 del TRLCSP para el contrato de suministro: "El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto del suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas."

Por el contrario, el término "dispensar" sí tiene un significado específico en el marco de la legislación farmacéutica y su propia definición, según el Diccionario de la Real Academia Española, lo conecta con el término "medicamento". En este sentido, dispensar es expender o despachar un medicamento y desde esta óptica, se ha de dar la razón al recurrente cuando indica que solo los servicios de farmacia pueden dispensar medicamentos a los profesionales sanitarios encargados de administrarlos a los pacientes. Ahora bien, esta dispensación no tiene nada que ver con la propuesta de distribución logística del medicamento, ni con la entrega en los puntos de distribución a que se refiere el PPT.

Por consiguiente, acudiendo a la propia literalidad del término, la distribución del medicamento, entendida como entrega física y recepción del mismo en el almacén, es un paso previo y totalmente distinto a la dispensación que, en el ámbito sanitario, corresponde exclusivamente al servicio de farmacia o se realiza bajo su responsabilidad técnica (artículos 2.6 y 82.2 a) de la Ley 29/ 2006, de 26 de julio).

En consecuencia, no puede apreciarse en el criterio de adjudicación impugnado, ni en las previsiones del PPT, vulneración de los preceptos legales mencionados.