Resolución 1/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Debe analizarse ahora la legitimación de la entidad recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP, para impugnar la adjudicación e indirectamente los pliegos que rigen la contratación; y ello, por cuanto el recurso se interpone, entre otros, contra el acto finalizador del procedimiento de adjudicación, sin que la recurrente haya participado en la licitación promovida a tal fin. INSANEX alega, para fundar su legitimación, que es una empresa cuya actividad se basa en el suministro de equipamiento y que no ha podido participar en la licitación porque el órgano de contratación no ha identificado correctamente el contrato con el código CPV adecuado.

A tales efectos, señala que no tuvo constancia de la licitación porque el CPV elegido para la contratación no se correspondía con su actividad empresarial, cuya base principal es "CPV 33190000 - instrumentos aparatos médicos diversos", si bien a través de una interlocución casual y después de haberse adjudicado el contrato ha conocido que, dentro del servicio de mantenimiento licitado, existía una prestación de suministro de equipos de electromedicina que le habría permitido participar en la licitación, posibilidad que se le ha negado al no identificarse correctamente el objeto contractual, todo lo cual se traduce en una restricción de la concurrencia que debe acarrear la nulidad del procedimiento.

Aduce que la prestación de suministro se identifica en los pliegos de la licitación bajo un criterio de adjudicación denominado "renovación tecnológica", lo que evidencia que el contrato es de naturaleza mixta, extremo que no se ha manifestado en la convocatoria ni en los pliegos y tampoco con la referencia adecuada al CPV, pues este último no refleja la "existencia encubierta" de un contrato de suministro. Esgrime que esta situación reviste especial gravedad porque las potenciales licitadoras se guían por los códigos CPV de modo que cuantos más códigos tenga una licitación mayor concurrencia genera, de ahí el perjuicio que se le ha originado y que pretende combatir con el recurso pues, de estimarse el mismo, conseguiría poder licitar y ser una potencial adjudicadora de un suministro con "innegable atractivo económico".

Insiste en que no es impedimento para recurrir el hecho de no haber participado en la licitación pues su legitimación reside en que ni los pliegos ni la convocatoria identifican debidamente el suministro (renovación tecnológica) y que, al no tener este la debida publicidad, no ha podido ser parte en el procedimiento.

Frente a tal alegato se alza el órgano de contratación en su informe al recurso esgrimiendo, en síntesis, que INSANEX carece de legitimación porque el objeto del contrato licitado es de servicios y, según refiere la recurrente, su actividad empresarial consiste en el suministro de equipos electromédicos, sin que tenga incluido en su objeto social el mantenimiento de los mismos, por lo que no podría concurrir a la licitación y ningún beneficio cierto obtendría con la estimación del recurso.

Por su parte, las entidades interesadas en el procedimiento se oponen al recurso interpuesto alegando también, con carácter previo, la falta de legitimación de INSANEX para su interposición, así como el carácter extemporáneo del mismo.

Al respecto, procede indicar, en primer lugar, que ninguna legitimación ostenta la recurrente para impugnar la adjudicación porque, al no haber licitado, en modo alguno podría resultar adjudicataria del contrato, siendo así que el interés legítimo para impugnar la adjudicación va ligado -según doctrina consolidada de este Tribunal (v.g. Resolución 324/2018, de 14 de noviembre) y del resto de Órganos de recursos contractuales- a la posibilidad cierta y real de obtener la misma en caso de una eventual estimación del recurso. De no ser así, se entiende que la recurrente solo ejerce un interés en ver satisfecha moralmente su pretensión que no viene amparado por el artículo 48 de la LCSP conforme al cual "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

En realidad, pues, INSANEX hace uso de la vía del recurso contra la adjudicación -acto que solo impugna formalmente- con la finalidad clara de combatir sustantivamente los pliegos de la contratación, y ello sobre la base del perjuicio que los mismos le irrogan, al haberle impedido licitar por una incorrecta identificación del CPV.

En tal sentido, argumenta que se trata de una empresa cuya actividad es el suministro de equipos médicos y que, pudiendo haber participado en la licitación, se vio privada de tal posibilidad por una incorrecta definición del contrato como de servicios y una inadecuada codificación CPV cuando, en realidad, la contratación incluye también un suministro de equipos a través del criterio de adjudicación consistente en la renovación tecnológica.

Ahora bien, INSANEX no discute que el objeto contractual comprenda un contrato de servicios de mantenimiento de equipos electromédicos ni que el código CPV utilizado para dicho servicio sea erróneo, sino solo que no se ha incluido además la codificación correspondiente al suministro, prestación contemplada de manera encubierta en los pliegos y para la que habría estado habilitada a participar. Es decir, residencia su interés en que pudo haber licitado de haberse definido correctamente las prestaciones y haber tenido conocimiento de las mismas a través de una codificación CPV que también recogiese el suministro de equipos.

No obstante, aunque se hubiera definido el objeto contractual y el código CPV en el sentido que invoca la recurrente, lo cierto es que tampoco podría haber licitado, puesto que la prestación principal seguiría siendo la de servicios y su actividad empresarial, según refiere ella misma, solo es el suministro de equipos médicos.

En definitiva, pues, ningún perjuicio ha derivado para INSANEX de la supuestamente inadecuada codificación CPV, ni de la indebida configuración denunciada del contrato como de servicios en lugar de mixto de servicios y suministro, pues, aunque se estimaran tales alegatos, ello no desvirtuaría el hecho de que la prestación principal a contratar seguiría siendo el servicio de mantenimiento de equipos electromédicos. Téngase en cuenta que el valor estimado del contrato de servicios asciende a 13.356.078,08 euros y que el pretendido suministro que INSANEX esgrime como encubierto a través del criterio de adjudicación "renovación tecnológica" del servicio licitado ascendería, según cálculos efectuados por la propia empresa recurrente, a 1.519.292,73 euros.

En suma, pretende justificar que la adecuada identificación del suministro a través del correspondiente código CPV le hubiera permitido presentar oferta, cuando lo cierto es que tampoco podría haberlo hecho por las razones expresadas, de modo que confunde la posibilidad de haber licitado -de la que dice habérsele privado- con la posibilidad de haber impugnado los pliegos en el plazo legal.

De hecho, la pretensión de fondo de la recurrente va más allá de que se anule la licitación y los pliegos para que se identifique adecuadamente el código CPV del contrato y así poder licitar, puesto que es conocedora de que ello no cambiaría la situación existente y seguiría sin poder concurrir.

En realidad, la pretensión que se ejercita en el recurso trasciende de estos aspectos meramente formales de identificación y publicidad de las prestaciones, para dirigirse hacia una revisión más profunda de los pliegos que afecta a la configuración misma del objeto, con la finalidad de poder participar en una licitación futura con una delimitación distinta de las prestaciones; y si bien para ejercitar tal pretensión la recurrente hubiera tenido legitimación pese a no ser licitadora con base en el concepto amplio de legitimación reconocido por la jurisprudencia y los tribunales de recursos contractuales incluido el nuestro, lo cierto es que debió hacerlo en su momento procedimental oportuno, impugnando los pliegos dentro del plazo legal establecido tras la publicación de la convocatoria y no ahora en la adjudicación bajo el subterfugio de que un error en los mismos le impidió conocer o constatar que podía haber licitado.

Debe insistirse, pues, en que la falta de recurso contra los pliegos en el momento procesal oportuno conforme al entonces vigente artículo 44.2 a) del TRLCSP solo es imputable a la recurrente, puesto que la convocatoria y los pliegos fueron objeto de la publicidad legalmente prevista y su contenido estuvo disponible para ella. Es por ello que, aparte de la falta de legitimación de INSANEX conforme a lo argumentado, debe inadmitirse igualmente el recurso indirecto contra los pliegos por manifiestamente extemporáneo.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la posibilidad de impugnación de los pliegos cuando el procedimiento ha finalizado ha de interpretarse restrictivamente por cuanto, una vez que se ha llegado a la fase final de la licitación, ha de prevalecer la validez de la adjudicación ya efectuada por razones elementales de seguridad jurídica.

Además, la admisión del recurso indirecto contra los pliegos al impugnar la adjudicación del contrato debe entenderse aplicable, conforme a reiterada doctrina de los tribunales de recursos contractuales (v.g Resolución 422/2015, de 10 de diciembre, de este Tribunal) a quienes licitaron con normal diligencia sin detectar un vicio de los pliegos que solo se puso de manifiesto con posterioridad a la presentación de las ofertas, y no a quienes ni participaron en la licitación, ni impugnaron los pliegos en plazo. Por lo demás, este es el criterio que, a sensu contrario, mantiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13 Evigilo) al afirmar que la efectiva aplicación de las directivas de contratos y de recursos exige que una licitadora, razonablemente informada y normalmente diligente, que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, le informó de los motivos de su decisión, pueda interponer un recurso sobre la legalidad de la licitación hasta que finalice el plazo del recurso contra el acto de adjudicación. Con base en las consideraciones realizadas, procede inadmitir el recurso por falta de legitimación de la recurrente y dado su carácter manifiestamente extemporáneo, lo que impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.