Resolución 1/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Entrando a analizar el fondo del asunto, la cuestión objeto de controversia es muy concreta, se refiere a si el producto ofertado por Medline al lote 1 denominado "guantes quirúrgicos látex sin polvo, estériles" en varias tallas, cumplen o no con las exigencias técnicas establecidas en el PPT que rige este contrato.

El informe técnico de valoración, asumido por la Mesa y por el órgano de contratación a la hora de examinar las muestras presentadas por la licitadora en su propuesta técnica concluyó que "no cumple, el apartado 11 del PPT, envases y embalajes, el guante licitado no trae pictogramas de riesgo en su envase".

La entidad recurrente, entiende que sí cumple con las especificaciones técnicas y manifiesta que "presentó muestras en las que se contenía el pictograma de riesgo impreso en la cartera interior del embalaje individual del producto", solicitando, en consecuencia, que se retrotraigan las actuaciones para permitir a la entidad recurrente continuar en la licitación.

Dicho esto, consideramos adecuado traer a colación la Resolución n 317/2018 de 3 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre la necesidad de que las ofertas de los licitadores se ajusten a las exigencias técnicas establecidas en los pliegos, teniendo como efecto la exclusión del licitador en caso de incumplimiento, si bien se añade en la citada Resolución que: "Las exigencias contenidas en el PPT, deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos a los principios generales que guían la contratación administrativa por lo que no todo defecto formal o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación (Res. TACRC n 613/2014), sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretándose con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del contrato (Res. TACRC n 815/2014).

El incumplimiento del pliego ha de ser expreso y claro, por lo que no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión (Res. TACRC 1145/2017).

De otro lado, el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos perfectamente definidos en el PPT y deducirse con facilidad de la oferta, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos de modo que la exclusión del licitador habrá de ser debida a elementos absolutamente objetivos y claramente definidos en los pliegos." (El subrayado es nuestro).

Expuesto lo anterior, el apartado 11 del PPT establece las exigencias de los envases y embalajes de los productos a suministrar, en su tenor literal se hace constar que el producto objeto del contrato tiene que estar correctamente identificado tanto en su envase como en su embalaje y especifica que en el envase de dispensación y uso debe "indicarse" al menos, entre otros, el "pictograma de riesgo". El órgano de contratación en su informe, alude también al anexo I del PPT, en el que se describen las características genéricas de los materiales a suministrar para cada uno de los lotes, según el PPT, aunque el órgano de contratación en su informe las califica como "características específicas adicionales", e indica que los productos "deben venir envasados por pares, con sobre interno de separación de ambos guantes, que permita la colocación de los mismos con técnica estéril, indicación de mano derecha e izquierda, número de talla en el sobre y en el guante, ésta de forma indeleble o con marca no tóxica". Y añade: "Sobre externo con termosellado, de fácil apertura, en el que figuren, características del guante, número de talla, método de esterilización, fecha de caducidad, número de lote, referencia comercial y marcado CE con número de organismo notificador."

Del contenido del anexo transcrito se puede apreciar que expresamente no se incluye el "pictograma de riesgo" de manera que en la redacción de los pliegos no se contempla de manera expresa donde debe figurar, limitándose a señalar que tiene que estar en el envase pero sin concretar si debe estar en su interior o en el exterior, máxime cuando, según la redacción de los pliegos, la presentación del suministro debe realizarse mediante envases de uso y dispensación sin concretar que se entiende por tal envase para este lote concreto, ni cuál debe ser el lugar en el que debe estar señalado; falta de concreción que el órgano de contratación pretende solventar en su informe al matizar que: "el envase de dispensación y uso, entendido éste como sobre externo con termosellado_" y ello, puesto en relación con la oferta presentada por Medline, concluye que "En las páginas 138 a 145 se incluye el diseño de los sobres interiores estériles contenidos dentro del sobre externo termosellado. Es en estos sobres internos estériles donde si figuran los pictogramas de riesgos, pero no en la unidad de dispensación y uso como se establece en el pliego de prescripciones técnicas.", es decir, en palabras del órgano de contratación el recurrente no ha indicado el pictograma de riesgo en el sobre externo con termosellado, característica no contemplada en el anexo I y cuestionable al menos en apartado 11, ambos del PPT; para terminar reconociendo que lo ha realizado en el sobre interno de separación de los guantes, que recordemos el anexo mencionado exige que vengan "envasados por pares".

Esta falta de concreción, también se pone de manifiesto en las alegaciones presentadas por Bimedica donde afirma que: "Por tanto, el órgano de contratación actuó correctamente al acordar su exclusión, puesto que no cumplía con lo requerido en los Pliegos de Prescripciones Técnicas, al apreciarse la existencia de pictograma tan solo en el envase de uso, pero no en el dispensación." Y añade: "por tanto, MEDELINE INTERNACIONAL IBERICA, S.L.U, al no incluir el Pictograma de Riesgo en el envase de dispensación estaría incumpliendo lo recogido en el apartado 11 de los PPT".

Sobre la falta de claridad o concreción en los pliegos, ya nos pronunciamos en nuestra Resolución n 11/2017 de 9 marzo, manifestando que: "cuando los términos en la documentación que ha de regir la licitación no son claros, planteando dudas sobre la intención del órgano de contratación y no siendo unívoca la interpretación lógica de los mismos aun estando a su sentido literal, esa oscuridad o mera ambigüedad, jamás puede favorecer al órgano de contratación por cuanto es el causante de la misma, y en perjuicio de los licitadores." Citando en dicha Resolución abundante doctrina de otros tribunales administrativos de recursos contractuales, así como jurisprudencia que damos aquí por reproducida.

En base a la redacción antes transcrita y ahora analizada contenida en los pliegos, no le falta razón al recurrente cuando argumenta que: "(_) el PPT no especificaba que el pictograma debiese constar por fuera del envase individual o en qué nivel del mismo."

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Comisión Jurídica de Extremadura considera que en el caso examinado no es ajustada a derecho la exclusión de la recurrente por no haber quedado acreditado que con su oferta se incumplieran exigencias objetivas y claramente definidas en el PPT.

Por todo lo anterior esta Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de resolver los recursos especiales en materia de contratación,