Resolución 1/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

La empresa PHILIPS IBERICA, S.A.U. presenta en este Tribunal recurso especial en materia de contratación, contra la adjudicación del contrato. Alega lo siguiente: 1- Indefensión generada por falta de transparencia durante la tramitación del procedimiento e indebida restricción al derecho de acceso al expediente. 2- Indebida valoración de la oferta de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U. porque debería haber sido excluida del procedimiento por: Incumplimiento del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y pliego de prescripciones técnicas (PPT) por falta de acreditación de los valores aportados y por ambigüedad en la oferta presentada. 3- Error en la valoración de las ofertas de la adjudicataria y la recurrente.

Solicita al Tribunal se declare la exclusión del procedimiento a la empresa adjudicataria, declarando a la recurrente adjudicataria del contrato. Subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones hasta el momento de la valoración técnica de las ofertas para que la Mesa de contratación pueda rectificar los errores cometidos, o subsidiariamente acuerde la retroacción al momento de celebrarse el acto de vista del expediente para que el mismo se desarrolle con plenas garantías de sus derechos de defensa.


En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar se alega Indefensión generada por falta de transparencia durante la tramitación del procedimiento e indebida restricción al derecho de acceso al expediente.

Manifiesta que durante el transcurso de este trámite se le prohibió obtener copia (y sacar fotos) de cualquier documento incluido en el expediente. Añade que esto ha dificultado enormemente la composición del presente recurso especial, ya que únicamente se ha podido disponer de los datos recogidos a mano durante el trámite de vista del expediente, siendo imposible tomar nota de absolutamente todos los documentos obrantes en el mismo. Trae a colación a este respecto el artículo 29.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre por el que se aprueba el REPERMC. Considera que esta normativa ampara su derecho a obtener copias de aquellos documentos contenidos en el expediente que sean indispensables para ejercer su derecho de defensa.

El órgano de contratación alega que la empresa recurrente accedió a la vista del expediente y por tanto pudo obtener cuanta información necesitara para la interposición del recurso, por lo que no se produjo indefensión alguna.

Respecto a estas alegaciones hay que afirmar que el artículo 52 de la LCSP regula el acceso de los interesados al expediente señalando "1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley. 2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial".

Se trataría por tanto, de determinar si a la vista de la normativa citada existe la obligación por parte del órgano de contratación de entregar copia de la documentación que consta en el expediente y qué consecuencias tendría desde el punto de vista de la transparencia y de una posible restricción del derecho de acceso al expediente recogido en el artículo citado.

En este sentido, la Resolución 59/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón señala "La recurrente realiza por último una alegación genérica sobre la necesidad de sentar doctrina por este Tribunal en relación a la vista del expediente y la posibilidad de hacer copia de la documentación que forma parte del mismo. Son varios los recursos interpuestos donde se ha tratado el tema de la confidencialidad y transparencia y a ellos nos remitimos ahora. En concreto basta recordar la doctrina establecida en nuestros Acuerdos 38/2016 y 4/2017. Respecto al pronunciamiento sobre la posibilidad de realizar copias del expediente, nos remitimos a las Resoluciones 460 y 488/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuya doctrina compartimos, por lo que basta garantizar el acceso al expediente que permita tomar notas sin que exista obligación de entregar copias de los documentos. En concreto, en la Resolución 460/2016, de 10 de junio de 2016, se mantiene: "En cuanto a lo segundo, y de acuerdo con lo indicado por el órgano de contratación en su informe, el TRLCSP no impone al órgano de contratación, cuando concede vista del expediente a los licitadores, facilitar copias del mismo alegación no puede prosperar"".

En el mismo sentido se pronuncian la Resolución 1070/2016 del TACRC y Resolución 98/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. En esta última se señala además "Ahora bien, el hecho de no haber obtenido copia del expediente de contratación completo y en concreto de la oferta de la adjudicataria, no le ha impedido a la recurrente interponer su recurso y además basar el mismo precisamente en la oferta de la empresa adjudicataria y en la valoración de la misma por parte del Técnico Municipal, puesto que tuvo vista del expediente, cuestión que no discute y que además está acreditada en el expediente".

Del propio texto del recurso presentado se deduce que el recurrente ha dispuesto de la información adecuada y suficiente al tomar vista del expediente para decidir sobre la presentación del recurso y formular de manera exhaustiva sus alegaciones, con pleno conocimiento de los detalles de la oferta de la adjudicataria y demás datos relevantes del expediente, por lo que esta pretensión debe ser desestimada al no haberse producido restricción al derecho de acceso al expediente previsto en el artículo 52 LCSP.

La segunda causa de impugnación se refiere a una indebida valoración de la oferta de la adjudicataria porque debería haber sido excluida del contrato que desglosa en dos apartados: 1- Incumplimiento de la adjudicataria del PCAP y PPT. 2- Ambigüedad de la oferta realizada por la adjudicataria.

Respecto al primero de los motivos señala que en el apartado 3.5.2 de dicho Pliego se establece que el sistema dispondrá del software necesario para la adquisición, reconstrucción y procesado de imágenes PET-TC. Concretamente, respecto a la reconstrucción y procesado se establece que: "Deberá disponer de reconstrucción PET con voxel de 4 mm y con voxel de 2 mm. Indicar los tiempos de reconstrucción."

En el documento "Memoria Técnica de Respuesta PPT" de GENERAL ELECTRIC, concretamente en la página 24, se especifica que: "Si. Los vóxeles PET son de 1,8mm para la matriz 384x384 y de 3,6 mm para la matriz de 192x192."

Afirma que "estos parámetros, aparte de aparecer en la Memoria Técnica citada, no aparecen en ninguno de los otros documentos aportados por GENERAL ELECTRIC, y en particular, no se mencionan en el "Product Data" del sistema ofertado por GENERAL ELECTRIC".

El órgano de contratación en su informe dice "Como la propia empresa recurrente indica, en su memoria técnica, GENERAL ELECTRIC, indica que "los voxeles PET son de 1,8 mm para la matriz 384x384 y de 3,6 mm para la matriz de 192x192". Estos parámetros incluidos en la memoria técnica acreditan claramente el requisito exigido en el PPT, como se reconoce por PHILIPS. Ni el PCAP, ni el PPT del expediente de contratación P.A. 2018-0-155, exigen que la totalidad de los requisitos técnicos estén acreditados por su inclusión en un documento específico".

Una vez analizados los PCAP y PPT se advierte que, en efecto, no se exige que la totalidad de los requisitos técnicos estén acreditados en un documento concreto. En ningún caso se exige su especificación en el "Product Data" como pretende el recurrente o como considera que debería ser. Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos.

Por tanto, esta pretensión debe ser desestimada.

Respecto al segundo de los motivos referente a la ambigüedad de la oferta presentada por la recurrente, se señala en el recurso: "Tal y como se ha expuesto en los Antecedentes, la Mesa de Contratación solicitó a GENERAL ELECTRIC, mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2018, la siguiente aclaración: "En relación con el precio del mantenimiento integral una vez superado el periodo de garantía: Especificar si la cantidad reflejada en la oferta (117.600,00 €) incluye o no el IVA." Dicha solicitud de aclaración realizada por la Mesa, es en sí misma suficiente para concluir que la oferta presentada por GENERAL ELECTRIC era lo suficientemente ambigua en ese punto. La omisión de GENERAL ELECTRIC acerca de si el importe incluye o no I.V.A. también debería haber implicado su exclusión del procedimiento".

El órgano de contratación señala que "en relación con el precio del mantenimiento integral una vez superado el periodo de garantía, de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del PPT, la oferta de la licitadora GENERAL ELECTRIC, debe entenderse realizada con el IVA incluido. Es por esta razón, por la que se anuló la aclaración solicitada a la citada empresa".

A este respecto hay que señalar que, en efecto, el último párrafo del PPT establece "El Hospital, podrá solicitar una vez finalizado el período de garantía, contrato de mantenimiento integral sin ningún tipo de exclusión durante los 12 años siguientes a la finalización del período de garantía. El importe anual del mismo, en ningún caso sobrepasará el 10% (IVA incluido) del precio de adjudicación".

La propia literalidad del texto determina claramente que en la propuesta realizada por la adjudicataria debe entenderse que el IVA está incluido, por lo que la aclaración solicitada por el órgano de contratación resulta innecesaria, lo que le llevó de modo correcto a su anulación.

Por todo ello, esta pretensión debe ser desestimada.

En cuanto al tercer motivo de impugnación, el recurrente alega error en la valoración de las ofertas de la empresa adjudicataria y de la recurrente. En este sentido desglosa los criterios objetivos y los sometidos a juicio de valor.

a) Respecto a los criterios objetivos: 1- Criterio IV-Detector PET (hasta 10 puntos) Este criterio establece que: "Se valorará el número de detectores, de tal manera, que la oferta con el mayor número de detectores, se corresponderá con 10 puntos. El resto será evaluado proporcionalmente".

El recurrente afirma que "se ha otorgado a PHILIPS una puntuación de 10 de un total de 10 y a GENERAL ELECTRIC una puntuación de 4,3 de un total de 10. La puntuación otorgada a GENERAL ELECTRIC viene de considerar la cantidad de 9.792 SiPM Channels para este criterio. Sin embargo, si atendemos al documento sobre el producto ofertado por GENERAL ELECTRIC "Discovery MI with LightBurst Digital 4-Ring Detector", en el cuadro denominado "LightBurst Digital Detector", se puede observar como en el apartado "Numbers of detectors" aparece la cantidad de 544. A pesar de lo anterior, y de forma, cuanto menos, sorprendente, GENERAL ELECTRIC aporta una traducción al español de aquel documento en el que los SiMP Channels se identifican con el número de detectores. NO obstante, como hemos apuntado no es eso lo que establece el documento original en inglés, en el que aparece que los detectores (number of detectors) serán 544".

Por su parte el órgano de contratación afirma " ?Qué se entiende por Detector PET?: En el punto "3.1.1 del documento PPT (página 2), se indica literalmente: Detector PET (Detectores PET basados en tecnología digital: fotomultiplicadores de silicio o contadores digitales de fotones)" queda claro que se entiende como "detectores" los fotomultiplicadores de silicio (SiPM) o contadores digitales de fotones que posea el equipo. Por tanto, el número que se tiene en cuenta es el indicado en el apartado "SiPM Channels" del documento aportado por GENERAL ELECTRIC "Discovery MI with LightBurst Digital 4-Ring Detector", en el cuadro denominado "LightBurst Digital Detector", indica un total de 9792 detectores. En el mismo cuadro, se puede observar cómo en el apartado "Numbers of detectors" aparece la cantidad de "544 blocks". Este apartado no hace referencia a la cantidad de interés (número de detectores PET) que se evalúa en el criterio iv, sino de bloques de detectores. Teniendo en cuenta que cada bloque (block) contiene 18 detectores, multiplicado por los "544 blocks", da como resultado la cifra indicada por GENERAL ELECTRIC, 9.792 detectores. La puntuación de 4,3 asignada a GENERAL ELECTRIC en este criterio es correcta, habiéndose asignado a PHILIPS la puntuación máxima de 10 puntos, por poseer un número superior de detectores".

La justificación realizada por el órgano de contratación se considera correcta ya que los 544 block, se refiere a bloques de detectores. Considerando que cada uno contiene 18 detectores, de una simple operación aritmética da como resultado los 9.792 detectores, que fueron objeto de valoración a la adjudicataria, concediéndole 4,7 puntos sobre 10.

Por ello, esta pretensión debe ser desestimada.

2-Criterio V. Geometría de la imagen PET (hasta 7 puntos). Respecto a este criterio el PPT establece: "Se valorará el nº de planos de corte adquiridos simultáneamente y sin solapamiento sin ningún movimiento axial (especificar número de cortes y espesor de los mimos en mm). Se valorará con la mayor puntuación el valor mayor para en el número de cortes. El resto será evaluado proporcionalmente."

En este caso, se ha otorgado a PHILIPS una puntuación de 5,74 de un total de 7 y a GENERAL ELECTRIC una puntuación de 7 de un total de 7.

Según la recurrente, la puntuación otorgada a GENERAL ELECTRIC viene de considerar que ha ofertado, en lo que se refiere a este requisito técnico, 200 cortes de 1 mm. onsidera erróneo y ha determinado una puntuación incorrecta.

Respecto a este parámetro, GENERAL ELECTRIC detallaba en su oferta que "El Discovery MI ofertado es un sistema de imagen PET con 36 anillos elementales de cristales detectores. Dado que los cristales tienen 5,3 mm en su dimensión axial el número de planos de corte, tal y como se especifica en el pliego, adquiridos simultáneamente sin solapamiento y sin movimiento axial es igual al número de anillos, 36 planos de corte de 5,3 mm de espesor (página 5 del Product Data del Discovery MI)".

Una vez abiertas las ofertas, el 27 de septiembre, GENERAL ELECTRIC presenta un documento de alegaciones, en el que manifestaba: "Por todo lo expuesto, se solicita que tenga por presentado el presente escrito y por realizadas las alegaciones que se contienen acordando: b) Confirmar si se aceptará por parte de la mesa de contratación para calcular la puntuación atribuible a los licitadores bajo este criterio de valoración (v. Geometría de la imagen PET, 7 puntos) un valor de planos de corte reconstruidos (no adquiridos). En caso de que así fuera, en aras de salvaguardar el principio de la no discriminación e igualdad de trato previsto en la normativa de contratación pública, el valor del sistema Discovery MI ofertado por GEHC que debería tomarse en consideración a efectos del cálculo de la puntuación otorgada sería de 200 planos de corte de 1 mm."

Respecto a estas aclaraciones, la recurrente afirma que la empresa adjudicataria pretende una modificación de su oferta, ya que al entender que se tengan en cuenta 200 planos de corte manifestados en lugar de 36. Dicha aclaración fue admitida por la Mesa de Contratación.

A este respecto, el órgano de contratación manifiesta que "dado que los equipos de las dos casas licitadoras adquieren datos en 3D y sólo tras el proceso de reconstrucción se generan planos de corte, se ha valorado el número máximo de planos de corte obtenidos tras la reconstrucción. Dado que este parámetro no aparecía explícitamente en la documentación aportada inicialmente por ninguna de las dos casas licitadoras, se les solicitó aclaración al respecto. Se adjunta la respuesta enviada por ambas casas licitadoras en relación con este parámetro. PHILIPS manifiesta poder realizar 164 cortes de 1 mm de espesor, y GE manifiesta poder realizar 200 cortes de 1 mm de espesor. Estos son los valores que se han empleado en la evaluación y que se han asumido como correctos al ser documentos facilitados por las casas licitadoras y firmados por los responsables pertinentes. La documentación aportada por PHILIPS que pretende demostrar que el dato suministrado por GE no es correcto, no puede ser tenida en cuenta, bajo el principio de que los parámetros se han evaluado de acuerdo a lo manifestado por las casas licitadora sobre su propio producto. En conclusión, para calcular la puntuación atribuible a los licitadores, se consideró el número de planos de corte reconstruidos (no adquiridos), toda vez que los equipos ofertados por ambas empresas licitadoras adquieren datos en 3D, y solo tras el proceso de reconstrucción se generan planos de corte. La puntuación asignada a ambas empresas licitadoras es correcta".

Tal como manifiesta el órgano de contratación el parámetro a valorar no figuraba en las ofertas de las dos licitadoras, ya que lo equipos de los licitadores adquieren datos en 3D y sólo tras el proceso de reconstrucción se puede determinar el número de cortes exigido en los Pliegos, por lo que se pidió aclaración a ambas. Con la documentación recibida el órgano de contratación realizó la valoración conforme a los Pliegos, sin que ello suponga modificación de la oferta por parte de la adjudicataria, ya que a este respecto PHILIPS manifiesta poder realizar 164 cortes y GENERAL ELECTRIC 200.

Por ello, esta pretensión debe ser desestimada.

b) Respecto a los criterios sometidos a juicio de valor.

1- Criterio II. Geometría de la imagen PET

Respecto a este criterio, se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas que: "Se valorará el menor grado de solapamiento entre camas. Se valorará con la máxima puntuación la oferta de menos grado de solapamiento. El resto se puntuará de forma proporcional."

En este caso, se ha otorgado a PHILIPS una puntuación de 1,2 de un total de 2 y a GENERAL ELECTRIC una puntuación de 2 de un total de 2.

Señala el recurrente que "la puntuación otorgada a GENERAL ELECTRIC viene de considerar la cantidad de 35 cortes que puede ser definida por el usuario. En la traducción de la documentación hecha por GENERAL ELECTRIC, estos 35 cortes posibles están reflejados en un tanto por ciento (%), es decir, un 35% de solapamiento, siendo inferior al 39 % de solapamiento que indica PHILIPS".

Sin embargo, a juicio del recurrente, este no es un dato correcto, ya que el número de cortes no equivale al porcentaje de solapamiento. Para poder calcular el porcentaje, es necesario conocer, no solo el número de cortes que puede ajustar el usuario, sino el número de cortes totales.

El órgano de contratación señala que "se aportan los documentos proporcionados por ambas casas licitadoras en relación con este parámetro. En dichos documentos se puede ver que PHILIPS manifiesta tener un 39% de solapamiento y que dicho parámetro es fijo. En el caso de GE, este parámetro es ajustable por el usuario entre el 1% y el 35%. Además, manifiesta: "Típicamente el solapamiento se optimiza en torno al 23%. Sin embargo es posible utilizar valores menores de solapamiento dentro del rango indicado". En lugar de utilizar para la valoración el 1%, que sería lo más favorable para GE, se ha optado por utilizar el valor que GE declara como típico tras la configuración del equipo, esto es, 23%".

Respecto a la valoración técnica de las propuestas es criterio de este Tribunal que su función no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. Este criterio es mantenido así mismo por el TACRC, entre otras, en su Resolución 202/2018 donde afirma "Expuesto lo anterior, procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos, como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla".

En el presente supuesto, no se advierte un error material o de hecho que resulte patente, ni se constata arbitrariedad o discriminación al efectuar la valoración que pueda ser comprobable por este Tribunal mediante análisis de carácter jurídico, no mediante la valoración de los aspectos técnicos, que no pueden caer dentro del ámbito jurídico controlable por él.

Por ello, esta pretensión tiene que ser desestimada.


II- Criterio VI- Estaciones de Trabajo-solución de post procesado avanzado- Solución cliente-servidor (hasta 5 puntos).

Respecto a este criterio, se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que: "Se valorará la capacidad de la solución cliente- servidor ofertada valorando las concurrencias ofertadas y las capacidades multimodalidad, así como la compatibilidad con las soluciones disponibles actualmente en el hospital. Dispone (5), no dispone (0)".

Afirma el recurrente que "en este caso, se ha otorgado a PHILIPS una puntuación de 4,7 sobre 5, lo cual sería incorrecto, ya que, tal y como consta en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se valorará con 5 puntos si se cumple con este criterio y con 0 puntos sino se cumple con el mismo, por lo que otorgar 4,7 puntos contravendría lo especificado en los pliegos, o son 5 puntos o no es ninguno".

El órgano de contratación en su informe reconoce el error en la puntuación, considerar que debería haberse otorgado 5 puntos en lugar de 4,7 puntos.

Por tanto, se ha producido un error en la valoración de este apartado, por lo que la pretensión debe ser estimada en este punto.

No obstante, dado que la estimación del citado motivo no supone alteración de la adjudicación de contrato, al mantener la adjudicataria la puntuación más alta, el recurso debe ser desestimado.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el 46 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid acuerda:

Desestimar el recurso interpuesto por doña I.D.L., en nombre y representación de PHILIPS IBERICA S.A.U. contra la Resolución de 5 de noviembre de 2018 de la Directora Gerente del Hospital Universitario 12 de Octubre por el que se adjudica el contrato "Instalación y puesta en marcha de un sistema híbrido de diagnóstico por imagen compuesto de un tomógrafo por emisión de positrones (PET) y una tomografía computarizada (TC) con destino al Hospital Universitario 12 de Octubre".