Resolución 1191/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente funda su recurso en diversos argumentos. El primero de ellos consiste en impugnar la exclusión de LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A. de la licitación, considerando que no concurre el supuesto "incumplimiento de las especificaciones contenidas en el pliego de prescripciones técnicas del expediente de referencia". El segundo, aparentemente subsidiario del anterior, entiende que, aun en el caso de considerar justificada la exclusión, debería haberse excluido también la proposición de EURO AUTOMOTION, S.L., por incurrir en el mismo defecto técnico que el imputado a la empresa recurrente en la resolución por la que se acuerda la exclusión.

De acuerdo con el informe técnico que obra en el expediente, la empresa LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A. "no cumple las especificaciones del pliego técnico de calentador de fluidos, ya que solo es capaz de mantener la temperatura del contraste a utilizar, obligando a su precalentamiento de estos, en caso de utilizarse a mayor temperatura de almacenada".

Señala el recurrente que "si accedemos al Manual de instrucciones del inyector CTExprès ofertado por mi representada, incluida en el sobre B como parte del expediente administrativo y que adjuntamos como Documento Nº 4, se puede verificar la información por la que el órgano de contratación, si hubiera cotejado el producto de ambos licitadores en condiciones de igualdad, no habría concluido que la oferta presentada por LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A. habría de resultar excluida del procedimiento, o, haber procedido a la exclusión de las dos ofertas y por las mismas razones".

Las instrucciones del inyector CT EXPRES indican, entre otras cuestiones que: - Si utiliza un medio de contraste precalentado, asegúrese de programar la opción de medio de contraste precalentado en el dispositivo CT EXPRÉS 4D para cada uno de los frascos precalentados con el fin de mantener la precisión de la velocidad. - Si la opción está disponible, CT EXPRÉS 4D mantendrá de forma activa la temperatura del medio de contraste precalentando mediante el uso de un calefactor en combinación con el aislante. La temperatura del medio de contraste no supera los 37,5 ºC.

Al respecto, aclara el recurrente: "Es decir, "si la opción está disponible", esto es, si esta opción se ha seleccionado en el panel de control del inyector, como se verá que se da en el producto ofertado por la adjudicataria, podrá mantenerse de forma activa la temperatura mediante el uso de un calefactor. Pues bien, en el manual de instrucciones del inyector Ulrich CTMotion, que adjuntamos al presente escrito de recurso como Documento Nº 5 y que es el inyector ofertado por EURO AUTOMATION, S.L., que recordemos, ha resultado adjudicataria del Lote Nº 1, se indica que el calentador es un "accesorio opcional", especificándose que mantiene la temperatura entre 28 C y 37 C, siempre que la temperatura de la sala en donde se almacene sea superior a 21 C, como podemos comprobar en el siguiente extracto: (_)

Así las cosas, si el accesorio del inyector Ulrich CTMotion ofertado por la adjudicataria realmente calentara el contraste, esto quedaría indicado en el manual de usuario, además de que, en ese caso, debería exigirse en ese caso un tiempo mínimo del medio de contraste en el inyector para poder alcanzar una temperatura óptima antes de poder realizar la inyección.

Por tanto, y sobre la base de la información incluida en el manual de usuario del equipo inyector Ulrich CTMotion, se puede concluir que este inyector ofertado por la adjudicataria no calienta los medios de contraste, si no que únicamente mantiene su temperatura, por lo que, siguiendo el mismo criterio que el aplicado al inyector ofertado por mi representada, EURO AUTOMATION, S.L. debería haber sido excluido del Lote Nº 1 del expediente de referencia.

A mayor abundamiento, en las instrucciones de activación del software contenidas en el mismo documento, vuelve a indicarse que el "calentador se utiliza para mantener el contraste caliente":

En conclusión, considera el recurrente que no procede la exclusión de la empresa LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.L., y que en el caso de que fuera procedente dicha exclusión, procedería también la exclusión de la adjudicataria EURO AUTOMOTION, S.L. por el mismo motivo.

El órgano de contratación, en el informe, se opone a estas alegaciones, considerando que el informe de valoración técnica se encuentra debidamente motivado, sin que se aprecie ni arbitrariedad ni error, por lo que debe prevalecer la discrecionalidad técnica del informe de valoración, al no haber desvirtuado la recurrente el juicio técnico de la comisión de valoración. Añade la necesidad de que las proposiciones se ajusten a la descripción técnica del pliego de prescripciones técnicas, reproduciendo lo manifestado por la comisión técnica, que indica que la empresa excluida "mantiene la temperatura previamente calentada".

Lo cierto es que tiene razón el órgano de contratación cuando afirma que no desvirtúa la empresa recurrente las valoraciones técnicas efectuadas por el órgano de contratación, en el sentido de que en ningún momento trata de justificar en su recurso que sí se cumple la exigencia de cumplir la función de "calentador de fluidos" a la que se refiere el pliego de prescripciones técnicas, más allá de indicar que lleva a cabo el "mantenimiento de la temperatura previamente calentada".

En efecto, se indica únicamente en el recurso y en las instrucciones de la propuesta a las que se hace referencia que, en caso de que la opción esté disponible, podrá mantenerse de forma activa la temperatura mediante el uso de un calefactor, y a continuación se centra el recurrente en exponer las razones por las que la proposición del adjudicatario incurre, a su juicio, en el mismo defecto técnico.

El pliego de prescripciones técnicas no ha establecido la forma de acreditación del cumplimiento de la función de calentador de fluidos, ni ha detallado cómo debe llevarse a cabo tal calentamiento o si resulta suficiente con el mantenimiento de la temperatura, ni tampoco se ha referido a la "temperatura óptima" o a la temperatura "de contraste": dado que el Pliego no ha sido impugnado, no puede el recurrente reprochar la parca redacción de esta exigencia técnica, sino exclusivamente justificar que su inyector sí lleva a cabo la función de "calentador de fluidos", cuestión que no parece haberse abordado.

Este Tribunal no puede valorar el alcance de las apreciaciones efectuadas por el recurrente, más allá de entender que no se dirigen a desvirtuar lo esgrimido en el informe de valoración técnica que acompaña al expediente, y que justifica la exclusión, sino más bien a acreditar que la propuesta excluida "incumple" el requisito relativo al calentador de líquidos en la misma medida que la propuesta de la empresa que ha resultado finalmente adjudicataria.

Como se ha afirmado en reiteradas ocasiones, la formulación de proposiciones incompatibles con las obligaciones y prescripciones de los Pliegos determina la exclusión automática del licitador al no haberse aceptado incondicionalmente su contenido, tal y como exige el artículo 139.1 de la LCSP.

En la Resolución nº 626/2019 se recoge la doctrina del Tribunal en esta materia, relativa a la posibilidad de excluir a un licitador por no cumplir su proposición las exigencias definidas en el pliego de prescripciones técnicas aún sin contemplarse expresamente en el PCAP: La Resolución 1229/2017, de 29 de diciembre de 2017 de este Tribunal recuerda que "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 -Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974 -Roj STS 1464/1974-, 21 de enero de 1994 Roj STS 167/1994-, 6 de octubre de 1997 -Roj STS 5901/1997-, 4 de noviembre de 1997 -Roj STS 6570/1997-, 27 de febrero de 2001 - Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 -Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 - Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 -expediente 85/1997-y 8 de octubre de 2009 expediente 1496/2009-) y, en fin, la de este Tribunal (cfr.: Resoluciones 84/2011, 147/2011, 155/2011, 172/2011, 235/2011, 17/2012, 47/2012, 82/2013, 94/2013, 737/2014, 830/2014, 1020/2016, 740/2017, entre otras muchas). Esta regla sólo quiebra en los casos en los que los Pliegos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, los cuales pueden apreciarse y declararse en cualquier momento posterior (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 -Roj STS 4517/2004- y 26 de diciembre de 2007 -Roj STS 8957/2007-; Resoluciones de este Tribunal 69/2012, 241/2012, 21/2013, 437/2013, 281/2014, 830/2014); fuera de esos supuestos (objeto siempre de interpretación estricta; cfr.:

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -Roj STS 1764/2010- y Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 -expediente 1232/1993-), el carácter vinculante de los Pliegos obliga al órgano de contratación a estar y pasar por su contenido, incluso aunque el mismo no se ajuste al Ordenamiento Jurídico (cfr.: Resoluciones 109/2014 y 281/2014).

Precisamente por ser las normas rectoras de la convocatoria, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los Pliegos, como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP, que, pese a que solo menciona al de cláusulas, es predicable igualmente del de prescripciones técnicas, toda vez que ambos definen la prestación objeto del contrato (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3, y 116, apartado 1, del TRLCSP). De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deben ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014, 737/2014, 276/2015, 1020/2016), aunque, ciertamente, hayamos exigido que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por parte de la descripción técnica contenida en la oferta sea expreso y claro (cfr.: Resolución 985/2015)." Por su parte la Resolución 1042/2017, de 10 de noviembre de 2017 señala que "las ofertas de los licitadores han de adecuarse a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, por lo que su incumplimiento lleva como consecuencia necesaria la exclusión de la oferta que no se adecúe a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 del TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones (pudiendo citar entre otras, las resoluciones 264/2014 y 90/2012, así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del pliego de prescripciones técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación" objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado, se infiere a "sensu contrario" de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP." En el mismo sentido, nuestra Resolución 549/2018 de 8 de junio establece que "es admisible jurídicamente excluir a un licitador si se comprueba que su proposición no se ajusta a las exigencias del PCAP o el pliego de prescripciones técnicas -o la forma en que se tiene que presentar de acuerdo con dichos Pliegos-siempre que esa vulneración sea patente y clara; y, se trate de una vulneración insubsanable, cuya corrección, no supondría una aclaración o corrección formal sino una alteración sustancial de la oferta presentada en perjuicio del resto de licitadores".

Por tanto, si se constata una infracción patente del pliego de prescripciones técnicas por la Mesa de Contratación, mediante la ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos técnicos exigidos, procede la exclusión del licitador, como ha ocurrido en el presente caso: la Mesa, sobre la base del informe técnico emitido, ha considerado que el hecho de que la proposición de LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A. solo permita "mantener la temperatura de contraste a utilizar" es una infracción clara y patente del requisito técnico relativo al "calentador de fluidos", y procede a excluir a dicha empresa por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas. En el informe de valoración se da una respuesta sucinta, aunque motivada de este incumplimiento, por lo que la alegación del recurrente debe decaer.

Por lo que se refiere la comparación del incumplimiento técnico en el que incurre la proposición del recurrente con la proposición de quien finalmente resultó adjudicataria, el informe técnico considera que esta última "cumple con los requisitos del pliego técnico", especificando las características técnicas que permiten llegar a esta conclusión.

En las alegaciones que presenta la empresa adjudicataria EURO AUTOMATION, S.L., se explica que: "El calentador de líquidos instalado con equipo CT Motion es un dispositivo con alimentación eléctrica propia. Sus características técnicas quedan reflejadas en el manual del usuario pag. 113/122. (ver copia documento adjunto).

- El "heating foil" - la placa que se calienta al activar la opción de calentado, llega a los 85ºC con lo cual es capaz de calentar en unos grados el contenido de los frascos s/ el volumen del frasco, el tipo de líquido y la viscosidad del mismo y al mismo tiempo mantener esta temperatura durante al menos 4 h. Sensores colocados debajo de los calentadores proveen el equipo de una función on/off que va regulando la temperatura para que se mantenga constante.

- Por el contrario, el equipo CT Expres4D no dispone de un calentador o sistema de calefacción propio. En todo el manual se menciona siempre la necesidad de que el contraste sea PRECALENTADO antes de introducirlo en los "aislantes" que, por su forma y consistencia, sirven no solo para mantener durante algún tiempo la temperatura de un líquido (contraste) precalentado externamente, sino que "fija y protege los frascos de las roturas, impactos o golpes que pudieran sufrir en el portafrascos durante el uso" (transcrito del manual CT Expres4D. pag. 37 ver adjunto).

En vista de lo expuesto insistimos que el inyector modelo CT Motion de Ulrich Medical integra un sistema de calentamiento de líquidos mientras que el modelo CT Expres4D requiere de un calentamiento previo de los líquidos fuera del equipo."

A esta conclusión llega asimismo el informe de la Comisión Técnica, que se recoge en el informe del órgano de contratación, cuando afirma que "el inyector presentado por EURO AUTOMATION, S.L., Ulrich CT-Motion, como especifica en ficha técnica presentada en la documentación exigida, y como se ha comprobado en las demostraciones realizadas, sí presenta un calentador de fluidos que es capaz de calentar el contraste para su correcta infusión algunos grados desde la temperatura ambiente, por lo que se cumple con las especificaciones exigidas en el pliego técnico. No así el inyector presentado por la empresa LABORATORIOSFARMACÉUTICOS ROVI, S.A. que mantiene la temperatura previamente calentada".

Debemos recordar la doctrina que, sobre el alcance de la competencia del Tribunal para enjuiciar los aspectos técnicos de las proposiciones, recoge la Resolución 176/2011, de 29 de junio que "viene considerando de plena aplicación a tales casos la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

Lo anterior supone, como señala la Resolución 132/2015, 6 de febrero, que el enjuiciamiento que este Tribunal puede realizar de los aspectos técnicos de las proposiciones quede limitado a comprobar que "tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos y de igual modo las mejoras, queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación".

Se considera en el presente caso que procede desestimar la pretensión de la empresa licitadora excluida, puesto que la valoración técnica efectuada por el órgano de contratación está motivada y resulta suficiente a la luz de lo dispuesto en los Pliegos, sin que la recurrente haya aportado ningún criterio técnico que permita considerar que sí se cumple la función exigida respecto del calentamiento de fluidos, o que demuestre de forma clara que se ha valorado de forma incorrecta la propuesta de la empresa adjudicataria. Como indica el informe del órgano de contratación se trata de una discrepancia con la valoración efectuada por el técnico competente, carente de cualquier prueba o respaldo técnico que la sustente.