Resolución 118/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En los términos expuestos, la recurrente impugna la resolución de adjudicación del lote 1 y del lote 24 del contrato. Por ello, es preciso analizar estas cuestiones de forma separada.

A) Por lo que se refiere a la Resolución de adjudicación del lote 1 "Compresa de gasa de algodón. Estéril. Con contraste Rx. 4 telas. 17 hilos. 45 cm x 45 cm. Plegada 10 cm x 20 cm. Sobre de 5 uds".

Este Tribunal considera necesario aclarar, antes de entrar en el fondo del asunto, que la recurrente solicitó como medio de prueba "comprobar el peso de las muestras presentadas por ADA a los efectos de verificar los valores indicados en el análisis externo que aportan y así verificar lo relatado en este escrito".

Tal y como se expone en los antecedentes de hecho, este Tribunal requirió al órgano de contratación para que emitiera informe complementario en el que se manifestara si el certificado presentado por la adjudicataria cumple lo exigido en el PCAP y en el CCP y si el gramaje indicado en el análisis aportado concuerda con el de las muestras presentadas.

En el informe remitido por el órgano de contratación se establece que "En cuanto a la comprobación de la concordancia del gramaje de las muestras con el de la documentación presentada no es posible la objetivación, ya que la administración no dispone de los medios necesarios para tal comprobación (y por ello se solicita la documentación técnica y ensayos externos) y cualquier afirmación o negación sería subjetiva".
(…)
Expuestas las posiciones de las partes, el artículo 11 del PCAP regula los anexos al pliego entre los que se encuentra el CCP.

El apartado 17.1 del CCP relativo a los "términos aplicables para la adjudicación de los contratos basados en el acuerdo marco y duración de los contratos basados en el acuerdo marco" establece lo siguiente: "Todos los términos que se indican a continuación serán de aplicación obligatoria para la selección de la mejora oferta. Estos términos se desglosan en criterios evaluables mediante fórmulas y criterios que dependen de un juicio de valor. Los licitadores deberán presentar la documentación técnica que estimen oportuna para valorar la oferta. En todo caso, la apertura del sobre de criterios evaluables mediante fórmulas, y la valoración de las ofertas conforme a dichos criterios, se realizará tras efectuar previamente la evaluación de los criterios de juicio de valor, dejándose constancia documental de ello".

En el citado apartado, se regula como criterio evaluable mediante fórmulas correspondiente a las "compresas de gasa rectilínea de algodón: lotes 1 a 8", el gramaje en los siguientes términos: "Gramaje - Modo de valoración: Se asignarán 15 puntos a la oferta con mayor gramaje (g/m2) según la Norma UNE EN 14079 o equivalente, certificado por un laboratorio externo acreditado, y al resto se aplicará minoración proporcional según la fórmula: Po = (Pc*Oe)/Ov (Po: puntos oferta; Pc: máxima puntuación del criterio; Oe: oferta a evaluar; Ov: oferta más ventajosa, mayor gramaje). Máxima puntuación: 15 puntos".

En el expediente -dentro de la documentación técnica aportada por el adjudicatario relativa al gramaje del lote 1 "Gasa de algodón 17hilos 45x45 4t"- se encuentra un informe de ensayo, relativo 20210119//0004 (EI)r2(EI), de la empresa Biotecnal Tecnobromatología Industrial que acredita lo siguiente:
"A identificação das amostras Produto: "Produto: COMPRESA 45X45 17F/H "ANALISE QUIMICA data Inicio 2/2/2021 Data Final 4/2/2021 "Masa laminar procedimiento cálculo - unidades g/m2 - Valor análisis: 190,1.

El presente informe sustituye al informe 20210119//0004 (EI)R1(EI) con fecha de emisión de informe 09/03/2021."

Por tanto, el citado certificado acredita 190,1 g/m2 de gramaje.

A mayor abundamiento, también consta documento aportado por la adjudicataria firmado por "responsable del laboratorio" en el que se dispone lo siguiente: "identificación de la muestra: "Lote 1: Gasa de algodón 17hilos 45x45 4t.

"Determinaciones: Ensayo 1 peso g/m2 - Valor 190,10 (Por tela 47,525) "Comentarios: Certificado laboratorio externo 20210119//0004. (Con peso total de la compresa. Se debe dividir por el número de telas.)"

Por otro lado, en el cuadro de valoración de ofertas resulta probado que la oferta de la adjudicataria es la que presenta un mayor gramaje (g/m2). Por ello, en aplicación del citado apartado 17.1 del CCP, se le otorga la puntuación máxima de 15 puntos.

En consecuencia, resulta acreditado el cumplimiento por la adjudicataria de lo exigido en el CCP.

En este sentido, el informe complementario del órgano de contratación manifiesta que "adjunta una declaración en la que recoge el contenido de la encuesta técnica y además presenta el ensayo número 20210119//0004 realizado por BIOTECNAL que identifica la muestra evaluada. Y que a nuestro entender no hace referencia únicamente a las medidas, como expone TEXPOL en su recurso, sino al propio nombre del artículo (_)".
Además, manifiesta que "se presume la veracidad y cumplimiento de la documentación presentada" por el adjudicatario.

La recurrente no presenta prueba que avale la falsedad del certificado presentado por la adjudicataria para acreditar el producto ofertado o que el producto analizado es distinto al ofertado.

Finalmente, en cuanto a la comprobación del gramaje de las muestras con el de la documentación presentada por la adjudicataria, el informe del órgano de contratación afirma que "no es posible la objetivación, ya que la administración no dispone de los medios necesarios para tal comprobación (y por ello se solicita la documentación técnica y ensayos externos) y cualquier afirmación o negación sería subjetiva".

Por tanto, el cumplimiento de estos extremos deberá verificarse en la fase de ejecución del contrato.

En este sentido, el artículo 5.2 del PCAP establece: "Al responsable designado en el apartado 18 del Cuadro de características de este pliego, le corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 LCSP.

"El responsable del acuerdo marco tiene la facultad de inspeccionar, establecer sistemas de control de calidad y de ser informado del proceso de fabricación o elaboración del producto objeto del acuerdo marco, pudiendo ordenar análisis, ensayos y pruebas de los materiales a emplear, y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido. El coste de estos trabajos, con el límite del 2 por 100 del importe de adjudicación (IVA excluido) o del importe estimado (IVA excluido) en el caso de precios unitarios, será por cuenta del adjudicatario.

"El contratista facilitará la visita y el examen de cualquier proceso o fase de los trabajos, así como los medios necesarios para que puedan desempeñar, sí así se estimara oportuno, las citadas funciones en las dependencias de aquel.

"El contratista o su delegado acompañarán en sus visitas inspectoras al responsable del contrato que tendrá libre acceso a todos los lugares donde se esté desarrollando la ejecución del contrato".

El aparatado 19 del CCP establece que "La persona responsable del Acuerdo marco será el Director Económico, Presupuestario y Financiero de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, y para la ejecución de los contratos basados en el Acuerdo Marco será la designada por cada Centro sanitario dependiente de la GRS".

Por los motivos expuestos, se desestima la pretensión de la recurrente.

B) Por lo que se refiere a la Resolución de adjudicación del lote 24 "Compresa de tejido sin tejer. Estéril. Sin contraste Rx. 30 g. 4 capas. Plegada 10 cm x 20 cm. Sobre de 2 uds."

La recurrente manifiesta que "entre las especificaciones técnicas de carácter obligatorio que se recogen en la cláusula 3 `Características Técnicas Generales" del PPT que todos licitadores deben cumplir, está la siguiente: Los productos que se solicitan estériles, tanto los de tejido de gasa de algodón 100% hidrófilo, como los de tejido o no tejido, no deberán estar esterilizados con Óxido de Etileno. (_) En el acceso al expediente, TEXPOL pudo comprobar que el producto ofertado por el adjudicatario del Lote 24, no cumple con el PPT toda vez que está esterilizado con Óxido de Etileno, tal y como se indica en la ficha técnica aportada por ORTOPEDIA".

El informe del órgano de contratación manifiesta que "Dado que la empresa ORTOPEDIA resultó en su momento adjudicataria de este lote en el Acuerdo Marco de referencia, esta Unidad de Contratación viendo la concordancia de la referencia del producto presentado para el Acuerdo Marco es la misma que la presentada para el procedimiento derivado, ha presupuesto que cumplía con todos los requisitos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. No obstante, tras la alegación interpuesta por TEXPOL, la Unidad de Contratación procede a revisar el cumplimiento de la cláusula citada, relativa a la esterilización; comprobando que las fichas técnicas presentadas tanto para el Acuerdo Marco de referencia como para el expediente derivado de él, se hace mención al proceso de esterilización mediante "OE" (óxido de etileno)".

La adjudicataria reconoce en su escrito de alegaciones que "en fecha 27 de septiembre de 2021 presentó su oferta, entre otros, por el Lote 24, acompañando al mismo la correspondiente ficha técnica de las gasas de tejido sin tejer donde se indica expresamente que el método de esterilización utilizado es de óxido de etileno, que se acompaña como Documento n 2". Añade que "el producto ofertado es un producto totalmente fiable, no tóxico y que cumple con todos las calidades y especificaciones requeridas para su uso en el sector público, que además por el tipo de esterilización mediante óxido de etileno proporciona ventajas sobre el método de esterilización de vapor de agua".

Expuestas las posiciones de las partes, el artículo 124 de la LCSP establece que "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley (_)".

Por su parte, el artículo 68 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCSP), relativo al "Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares", en el apartado 1 dispone que "El pliego de prescripciones técnicas particulares contendrá, al menos, los siguientes extremos: " a) Características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato" (_)".

Según se ha expuesto, los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación.

La vinculación supone que no es posible alterar unilateralmente las cláusulas contenidas en los pliegos, así lo indica in fine el mismo artículo 124 de la LCSP, de acuerdo con el cual los pliegos de prescripciones técnicas particulares "solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones"; por lo tanto, la Administración debe efectuar la valoración de los productos ofertados por los licitadores conforme a los criterios recogidos en aquéllos. Respecto de los licitadores, la vinculación determina que deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos.

En este sentido, el artículo 139.1 de la LCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea".
Por tanto, las especificaciones técnicas incluidas en el pliego de prescripciones técnicas deben ser cumplidas por las ofertas. El citado pliego, como parte de la documentación contractual, constituye la ley del contrato y la presentación de la oferta refleja su aceptación incondicionada.

En consecuencia, la falta de cumplimiento claro de alguna de las exigencias establecidas en los pliegos, tanto de cláusulas administrativas como de prescripciones técnicas, debe aparejar la exclusión del licitador porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta, y, además, de no acordarse se generaría una situación de desigualdad contraria a los principios de transparencia e igualdad de trato inspiradores de la normativa nacional y comunitaria en materia de contratación pública.

Como señala la Resolución de este Tribunal 147/2020, de 15 de octubre, "el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así, no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

A su vez refiere que "en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al PPT; y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero admiten una interpretación favorable a su cumplimiento, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión".

En este supuesto, la cláusula 3 el PPT regula "las características técnicas generales". En el apartado octavo de dicha cláusula se establece: "Los productos que se solicitan estériles, tanto los de tejido de gasa de algodón 100% hidrófilo, como los de tejido no tejido, no deberán estar esterilizados con Óxido de Etileno".

La ficha técnica aportada por la adjudicataria acredita que el producto ofertado está esterilizado con Óxido de Etileno. Este extremo se reconoce por el informe del órgano de contratación y por la propia adjudicataria en su escrito de alegaciones.

En este sentido, el informe del órgano de contratación, de forma concluyente, establece que "procede a revisar el cumplimiento de la cláusula citada, relativa a la esterilización; comprobando que las fichas técnicas presentadas tanto para el Acuerdo Marco de referencia como para el expediente derivado de él, se hace mención al proceso de esterilización mediante `OE" (óxido de etileno)".

Así pues, ha de concluirse que el incumplimiento advertido concurre efectivamente en este caso y, a partir de ello, debe recordarse aquí la doctrina de este Tribunal acerca de la vinculatoriedad de los pliegos, incluido el de prescripciones técnicas, en cuanto ley del contrato, así como en relación con la procedencia de exclusión de las ofertas que incumplan lo requerido por el pliego de prescripciones técnicas.
Atendiendo a esta doctrina, en el presente supuesto se concluye que no existe duda de que la oferta de la mercantil adjudicataria incumple -clara y patentemente- la prescripción técnica contenida en la cláusula 3.8 del PPT.

Por lo expuesto, se estima la pretensión de la recurrente respecto a este lote y se ordena la exclusión de la adjudicataria y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adjudicación.

En su virtud y al amparo de lo establecido en los artículos 59 LCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Dña. yyy1, en nombre y representación de la mercantil Textil Planas Oliveras, S.A.,