Resolución 118/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Debe analizarse en primer lugar los argumentos esgrimidos por Consenur, en relación con el cumplimiento de la Resolución 372/2017 de este Tribunal en sus propios términos, en cuanto ordenaba la retroacción del expediente con el objeto de que Ilunion aportara en subsanación de la documentación inicialmente presentada, las certificaciones ISO 9001 o equivalente e ISO 14001 o equivalente, y para que ante la escueta explicación del informe de valoración respecto de la Memoria Técnica presentada por Ilunion en relación con la exigencia de aportación de un plan de contingencias con disponibilidad total de horario se solicite a la adjudicataria que aporte en aclaración de su oferta, cuanta documentación considere en su caso el órgano de contratación para acreditar tal extremo.

Aduce en concreto Consenur que a pesar de lo que ordenaba la Resolución 372/2017, la primera comunicación que recibió con fecha 16 de febrero de 2018, fue la notificación del cese de actividad, ante lo que el 20 de febrero de 2018, solicitó, documentación que acreditase la subsanación realizada por Ilunion y la no adjudicación a Consenur como consecuencia de dicha subsanación. El 21 de febrero de 2018, el Hospital remite "nueva comunicación de no adjudicación del P.A. 2015-4-005", fechada el 15 de febrero 2018, en la que se pone de manifiesto, en síntesis, que a la vista del Informe Técnico emitido por el Servicio de Medicina Preventiva, la Mesa de contratación consideró mantener la propuesta de adjudicación a favor de la empresa Ilunion, recibiendo la correspondiente alerta del Portal de la Comunidad de Madrid el día 22 de febrero.

Considera que la actuación llevada a cabo por parte del HCSC, es irregular toda vez que la primera notificación que recibe es la del cese de la prestación del servicio (como actual adjudicataria y prestadora del servicio) y la consiguiente retirada del equipamiento, sin que en ningún momento anterior fuera comunicado el efectivo cumplimiento de la Resolución nº 372/2017, infringiendo de manera evidente los principios básicos de la Contratación Pública, especialmente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación. "Todo ello nos lleva a pensar que el HCSC no había dado cumplimiento efectivo a la citada Resolución, habida cuenta que en ningún momento nos fue trasladada la nueva Resolución de adjudicación, y que éste cumplimiento lo llevó a cabo cuando mi representada lo solicitó expresamente a través del escrito de fecha 19 de febrero de 2018".

De lo que deduce que "a nuestro juicio, todos los documentos traslados por el HCSC a CONSENUR fueron elaborados con posterioridad a la misma, pero con la inclusión de una fecha anterior, para acreditar que efectivamente se dio cumplimiento a la antedicha Resolución".

Debe señalarse que el 21 de febrero de 2018 se remitieron diversos escritos a este Tribunal por parte del Hospital en los que se hacen constar las actuaciones efectuadas por este en "acatamiento" de la Resolución 372/2017. En concreto se indica que el 17 de enero de 2018, el órgano de contratación del HCSC solicitó a Ilunion la documentación acordada por el TACPCM, y que trasladada la misma al Servicio de Medicina Preventiva, este mismo servicio emitió nuevo informe con fecha 29 de enero de 2018. Estos documentos obran en el expediente administrativo remitido a este Tribunal.

Este Tribunal no puede tener la certeza esgrimida por la recurrente de que se hayan incorporado informes con fecha anterior con el objeto de dar por cumplida la Resolución.

En todo caso cabría la posibilidad de que aunque la recurrente no tuviera conocimiento de que se había retrotraído el procedimiento, al solicitarse a Ilunion la aportación de la documentación, con la emisión de nuevo informe y la reunión de la Mesa de contratación, se produjo el efecto ordenado en la Resolución 372/2017. A ello cabe añadir que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, rige el principio de conservación de los actos administrativos "El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción". De esta forma a pesar de que se hubiera cometido alguna irregularidad formal en la ejecución de la Resolución indicada, la misma no tendría fuerza para declarar la nulidad de la adjudicación, como pretende la recurrente.

Se aduce en segundo lugar que Ilunion debió ser excluida por no disponer de la certificación ISO 9001 o equivalente e ISO 14001 o equivalente en el momento de presentación de ofertas.

En concreto la recurrente expone que la documentación aportada por Ilunion consistía en:

- Certificado ISO 9001/2008. Certificación AENOR: ER-0483/2017. Primera emisión: 13-09-2017. Última emisión: 13-01-2018. Expiración: 14-09-2018.

- Certificado ISO 14001/2004. Certificación AENOR: GA-2017/0225. Primera emisión: 13-09-2017. Última emisión: 13-01-2018. Expiración: 14-09-2018.

- Certificado ISO 18001/2007 OHSAS. Certificación AENOR: SST- 0107/2017. Primera emisión 13-09-2017. Última emisión 22-12-2017. Expiración 22-12-2020.

Según indica la recurrente los tres certificados se han emitido el 13 de septiembre de 2017, siendo la fecha límite de presentación de ofertas la del 2 de junio de 2017, por lo que no se cumple el requisito exigido por este Tribunal en la indicada Resolución de que el requisito que se trata de acreditar existiera con anterioridad al momento de presentación de ofertas.

El órgano de contratación en su informe explica que se han recabado documentos referentes a certificados transferidos a la certificadora AENOR a la empresa Ilunion, puesto que en los inicialmente presentados por esta y anteriormente referidos, en su parte inferior se puede leer: "Certificado transferido. Fecha de emisión del certificado de la entidad de certificación acreditada: 2010-04-13". En dichos certificados presentados por Ilunion emitidos por las certificadoras BureauVeritas y TÜVRheinland constan como fechas de acreditación 13/04/2010 y 22/02/2010 respectivamente.

Por su parte Ilunion alega que el recurrente está confundiendo la documentación requerida al objeto de acreditar la solvencia técnica, con la documentación necesaria para ejecutar la prestación de servicio ya que no se exige la aportación de los certificados ISO junto con la oferta, tan solo que se disponga de los mismos a la hora de ejecutar el contrato, al no constar entre los requisitos del artículo 78 recogidos en el PCAP, sino en el PPT en su punto 6.4 in fine: "El licitador deberá disponer y acreditar la certificación ISO 9001 o equivalente e ISO 14001 o equivalente". Añade que "En los certificados aportados por llunion Esterilización, (como en cualquier otro certificado de la entidad Aenor) se muestran las fechas de emisión y expiración de los certificados actuales, así como la fecha inicial de la primera certificación del sistema de gestión de llunion Esterilización, que aparece en el mismo certificado, una línea más abajo con la leyenda "Certificado transferido. Fecha de emisión del certificado de la entidad de certificación acreditada".

En primer lugar cabe señalar que nada autoriza a interpretar que la aportación de los certificados sea únicamente exigible al licitador adjudicatario y por referencia a la fecha de adjudicación, ya que el PPT traído a colación por Ilunion se refiere a los licitadores, luego la fecha a la que debe entenderse referida la obligación de aportar los indicados certificados debe ser la de presentación de ofertas, tanto en el caso de aportación inicial como en el supuesto de subsanación, tal y como se indicaba en la tan meritada Resolución 372/2017, invocando a su vez la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Además los Tribunales de recursos contractuales, y específicamente este Tribunal desde la Resolución 40/2011, vienen señalando que la exigencia de los certificados previstos en el artículo 80 y 81 del TRLCSP deben identificarse con elementos de solvencia Así la Resolución 113/2014, del TACRC señala que "Es obvio que, el Certificado del Sistema de Gestión de Calidad según la Norma ISO 9001 que se exige como requisito mínimo para participar en la licitación, es expresivo de la solvencia técnica y profesional de los licitadores. (_)".

Sentada la necesidad de acreditar la titularidad del certificado en el momento de presentación de ofertas debe analizarse qué incidencia tiene en la acreditación la circunstancia de que en los certificados aportados conste "Certificado transferido", y que la fecha que consta en certificados anteriores sea la de 13 abril de 2010, en el caso de la norma UNE EN ISO 9001: 22 de febrero de 2010, para la ISO 14001: 22 de diciembre de 2014 respecto de la OHSAS 18001.

Los certificados están emitidos a nombre de Esteritex, S.A., que es la anterior denominación de Ilunion, por otra parte es posible encadenar unos certificados con otros teniendo en cuenta las fechas que abarcan en cuanto a las actividades certificadas por lo que debe desestimarse el recurso por este motivo

Por último se insiste al igual que en el recurso que dio lugar a la Resolución 372/2017 que Ilunion debió ser excluida por no acreditar que el Plan de contingencias cubría la disponibilidad total horaria. En concreto se aduce que la ambigüedad del nuevo informe es absoluta y carente de la mínima fundamentación exigible y en ningún momento han entrado a rebatir la imposibilidad, real y efectiva, de llevar a cabo sendas opciones que ofrece Ilunion en caso de contingencia y que, tanto técnica como materialmente son inviables en todo caso.

Recordemos que en el recurso 276/2017 la recurrente aducía que "Ilunion, que pone a disposición del Hospital determinados locales e instalaciones, aportando para acreditar tal extremo dos cartas de autorización del Hospital Infanta Cristina y del Henares que permiten a ILUNION utilizar el canal de esterilización de dichos hospitales en caso de avería siempre que se garantice el servicio en dichos Hospitales, de lo que la recurrente deduce que se atenderá con prioridad a dichos hospitales. Además señala que debido al equipamiento de los indicados hospitales, su ubicación geográfica y la falta de especificación de los medios que se destinarán a cumplir dicho plan de contingencias, su ejecución es imposible".

La asignación de 5 puntos en este subcriterio exige que se ofrezca una o varias centrales de esterilización con disponibilidad total de horario, ya que así lo establece el PPT, como se ha recogido en el relato fáctico de la presente resolución, pero el Plan de contingencias también es uno de los elementos a valorar dentro del criterio "organización del servicio" de acuerdo con el PCAP "Plan de contingencias: se valorará la capacidad para atender, en su caso, las necesidades del hospital y con disponibilidad total de horario". Tal y como se indicaba en la Resolución 372/2017, Ilunion cumplía el PPT al menos formalmente al ofrecer un plan de contingencia, constando en el expediente el Informe de la Jefe de Servicio de Medicina Preventiva de 4 de julio de 2017, al Jefe de Contratación Administrativa, en el que se valora dicho plan con 0 puntos, frente a los 5 obtenidos por Consenur.

También se indicaba en la citada resolución que el informe de valoración en este punto no responde al contenido de la oferta técnica de Ilunion, que en el punto 4 de la Memoria técnica de su oferta bajo el título Plan de contingencias, describe que en caso de fallo de equipos Ilunion tiene un acuerdo preferencial con Steris Iberia, que el Tribunal comprobó que sí se aportaba, que tiene cinco centrales de esterilización en la Comunidad de Madrid que pone a disposición del Plan de contingencia, entre otros aspectos. Sin embargo, a la vista del indicado informe que no se pronuncia sobre esta cuestión el Tribunal consideró que quedaba acreditado el incumplimiento de la exigencia de aportación de un Plan de contingencias con disponibilidad total de horario, por lo que estimó parcialmente el recurso ordenando la retroacción del expediente, además de para aportar los certificados de calidad a que hemos hecho referencia en el apartado anterior, para que se solicite a la adjudicataria que aporte en aclaración de su oferta, cuanta documentación considere en su caso el órgano de contratación para acreditar tal extremo.

En ejecución de la Resolución, una vez aportada la documentación pertinente el Servicio de Medicina Preventiva, emitió Informe el 29 de enero de 2018 en el que se deja constancia del Acuerdo con Steris: especifican que este acuerdo se basa en no derivar ningún material fuera del HCSC y ante contingencia de uso de un equipo, siempre y cuando se garantice el funcionamiento de las instalaciones básicas (agua, vapor, luz, efe.) se comprometen a sustituirlo o instalar equipos de punto de uso en un plazo de 48 h.

En cuanto a la "Derivación a otros centros: en caso de imposibilidad de funcionamiento por fallo grave, proponen derivar nuestro material a otros centros. Se indica que ningún centro puede asumir la totalidad de nuestra actividad y proponen repartirlo entre las distintas centrales. No podrán enviar el material urgente, como proponen al Hospital de Cruz Roja puesto que no se aporta certificado de calidad de dicho centro (no aparece en el listado de centros en los certificados de calidad presentados), En cuanto a la disponibilidad de 24 horas en otros centros presentan copia de las cartas ya incluidas en su pliego técnico y aclaran que podrán trabajar siempre que se garantice la actividad del centro que presta sus instalaciones. En cuanto al análisis del volumen de actividad del 1-ICSC a asumir, no se ha tenido en cuenta los tiempos de transporte, limpieza, desinfección y montaje de los contenedores, pero la disponibilidad de más centros podría ser suficiente".

Concluyendo que "Se han aclarado algunos aspectos de gestión que no se habían aportado con claridad anteriormente. No obstante, el Servicio de Medicina Preventiva velará, dado el caso, por la resolución inmediata y en tiempo y forma del reprocesamiento del instrumental de nuestro centro".

Expuestos los antecedentes del supuesto deben analizarse las concretas objeciones realizadas por Consenur al Plan de contingencias presentado por Ilunion en relación con dos aspectos: el Acuerdo con la empresa Steris y la derivación a otros Centros.

Respecto del Acuerdo con Steris de nuevo se afirma que no se aportó con la oferta, cuando en la Resolución 372/2018 se dejaba constancia de su presencia tras haber comprobado tal circunstancia, si bien la objeción realizada a su contenido se centra en la imposibilidad, a su juicio, de realizar la sustitución de equipos en el plazo propuesto, toda vez que no tiene en cuenta las regulaciones ni las recomendaciones de Organismos Oficiales en cuanto a la realización de obras en estancias críticas de un hospital, ni las regulaciones y recomendaciones en cuanto a la instalación de equipos de lavado y desinfección destinados al reprocesamiento de instrumental quirúrgico, que describe pormenorizadamente.

Respecto a la afirmación de Consenur de que es imposible instalar equipos nuevos en 48 horas en caso de contingencia, debido a que sería necesario realizar obras en estancias críticas para ello con una serie de pruebas que impedirían la atención en dicho plazo, Ilunion señala que "Consenur SLU desconoce la existencia de la tecnología plug&play de la que disponen los nuevos equipos de esterilización, que permite, como su nombre indica, realizar la instalación de los mismos sin necesidad de realizar ninguna clase de "obra", simplemente conectando el equipo directamente a las tomas de los suministros correspondientes ya preexistentes, quedando el mismo instalado y listo para su uso en cuestión de pocos minutos".

Por este motivo, señala que es del todo innecesario la aplicación de las recomendaciones de la SEMPSPH y la Guía de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y que llunion Esterilización realiza mensualmente en todos los centros que gestiona desde el año 2008 (_) todos los equipos fabricados y comercializados, tanto por Steris como por cualquier distribuidor y fabricante (Matachana, Gettinge, 3M, etc.) acreditan como condición sine qua non para su comercialización, el cumplimiento con las perceptivas normas de aplicación, (UNE EN ISO 15883, en el caso de las lavadoras-desinfectadoras, UNE EN ISO 285, en el caso de los autoclaves de vapor, UNE EN ISO 14180 para los esterilizadores de formaldehído y explica cómo Ilunion realiza la validación del proceso de esterilización de forma pormenorizada.

A la vista de las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta la discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de contratación para apreciar el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en toda su extensión y su valoración, este Tribunal considera que el informe de 29 de enero de 2018 no excede los límites de la misma marcados por la motivación y razonabilidad de la propuesta, al no quedar acreditada la imposibilidad de atender la contingencia mediante la aportación de nuevos equipos en 48 horas, solución que el indicado informe considera adecuada para satisfacer las necesidades del HCSC en caso de contingencia.

En cuanto a la derivación a otros Centros, en caso de imposibilidad de funcionamiento por fallo grave en el HCSC, la recurrente señala que ningún centro de los que gestiona actualmente Ilunion puede asumir la totalidad de la actividad del HCSC y la suya propia, por lo que proponían repartirlo entre distintas centrales en 5 hospitales de los cuales solo dos, el Hospital del Henares, de Coslada y el Hospital Infanta Cristina, de Parla son aptos para realizar la tarea en tanto en cuanto se detectan distintas causas que imposibilitan a los otros tres a hacerse cargo del servicio, que están situados a 22 km. y 31 km. respectivamente. Además examina el equipamiento de dichos hospitales (cuya capacidad de reprocesado conjunta cifra en 30 cestas de lavado simultáneamente; 28 cestas de esterilización a vapor simultáneamente y 90 litros por ciclo de esterilización a baja temperatura) y llega a la conclusión de que la solución propuesta no cubre las necesidades del HCSC (Es decir, que puede reprocesar 75 cestas de lavado y desinfección simultáneamente; 42 cestas de esterilización a vapor simultáneamente y 190 litros de esterilización por baja temperatura) a lo que cabe añadir las necesidades logísticas derivadas del traslado.

Por su parte expone Ilunion que ha explicado pormenorizadamente sus procesos de esterilización, que cuentan con autorizaciones de la AEMPS, que no es cierto que no cuente con certificado de calidad para el Hospital de la Cruz Roja, para concluir que esta cuestión responde a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación.

Sentado lo anterior cabe de nuevo señalar que la apreciación del alcance del cumplimiento de las exigencias de los Pliegos corresponde a los órganos de contratación, pudiendo concretarse la labor revisora de los tribunales de recursos contractuales tal y como señala el TACRC en su Resolución 591/2013 de 4 de diciembre: "El Tribunal viene manteniendo reiteradamente el criterio jurisprudencial de que en relación con las cuestiones de carácter técnico la Administración goza de una cierta discrecionalidad que ampara las decisiones que adopte en relación con ellas. En ausencia de infracciones formales o de errores o arbitrariedades acreditadas por el recurrente, deben ser confirmadas las valoraciones que efectúa la Administración. Sin embargo, la forma de llevar a cabo tal acreditación no puede llevar al Tribunal a la necesidad de efectuar una valoración técnica de análoga naturaleza a la realizada por los órganos técnicos adecuados".

De esta forma no resultando acreditada la arbitrariedad en la apreciación del cumplimiento de las condiciones técnicas del Plan de contingencia, este Tribunal no debe sino, en respeto de la discrecionalidad técnica que le es dada al órgano de contratación y al no poder suplir su criterio, desestimar el recurso.

Por último este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de imposición de multa efectuada por el órgano de contratación.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación". La Sentencia número 29/2007 de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal "ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita".

Considera este Tribunal que no se acredita indubitadamente la presencia de mala fe por parte de Consenur en la presentación del recurso sino más bien un ejercicio "intenso" e insistente del derecho de defensa, por lo que no cabe apreciar la pretensión hecha valer por el órgano de contratación sobre esta cuestión.