Resolución 118/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La vigente Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, al igual que lo hiciera la anterior, reconoce y salvaguarda en su artículo 21 el derecho a la confidencialidad de la información facilitada por los operadores económicos en una licitación pública.

Asimismo, el TRLCSP impone a los órganos de contratación y también a los órganos competentes para la resolución del recurso especial el deber de garantizar la confidencialidad de las ofertas, en particular, en aquellos aspectos que afecten a los secretos técnicos y comerciales. De este modo, el artículo 140.1 del citado cuerpo legal establece, respecto a los órganos de contratación, que "Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas."

Y como ya se ha manifestado en la Resolución 95/2017, de 12 de mayo, de este Tribunal "no es esta una cuestión fácil de conciliar en muchos casos con el derecho de acceso de los interesados al expediente y en particular, a la oferta adjudicataria, derecho que cada vez es ejercido con más frecuencia para la interposición del recurso especial o para la ampliación del mismo una vez formalizado." En tal sentido, al tratarse de derechos que pueden colisionar, ya ha habido pronunciamientos tanto de Órganos consultivos en materia de contratación pública (v.g. Informe 46/2009, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado e informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón), como del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europa (v.g. Sentencia de 14 de febrero de 2008. Asunto C-450/06), de Órganos judiciales y también de los Tribunales administrativos de recursos contractuales -como ahora veremos-, que han insistido en que ha de encontrarse un equilibrio adecuado entre el derecho de defensa y el de protección de los intereses comerciales de los licitadores de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado; y es que ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta, ni la publicidad y transparencia pueden implicar el acceso incondicionado e indiscriminado al expediente de contratación y a las ofertas de los restantes licitadores.

Así, este Tribunal en sus Resoluciones 176/2014, de 25 de septiembre y 90/2016, de 28 de abril, entre otras, ha venido sosteniendo que "debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, sin que la obligación de confidencialidad a que se refiere el artículo 140.1 del TRLCSP pueda afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario. Por tanto, en el caso de que el adjudicatario califique como confidencial de manera indiscriminada toda la documentación incluida en su proposición, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecte a secretos técnicos o comerciales y pueda ser examinada por los demás licitadores".

Y el propio Tribunal Administrativo Central da un paso más señalando en su Resolución 196/2016, de 11 de marzo, que: "(_) será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. (...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente. "

No obstante, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador. Así lo ha declarado este Tribunal en su Resolución 329/2016, de 22 de diciembre, y el Tribunal Administrativo Central en la Resolución 710/2016, de 16 de septiembre, entre otras. Pues bien, en el supuesto examinado, algunas de las premisas expuestas han sido incumplidas tanto por la recurrente como por el órgano de contratación, como a continuación analizaremos.

Así, las dos peticiones de acceso al expediente formuladas por ROCHE son absolutamente genéricas. En un primer escrito, se solicita acceso a la documentación presentada por las empresas licitadoras y en un segundo escrito, se reitera con alguna matización la vaga e imprecisa petición inicial de acceso.

Ciertamente, una solicitud tan genérica de vista no podía ser amparada por el órgano de contratación, pues ROCHE debió haber concretado en su petición la documentación que deseaba examinar y el interés o motivo que pudiera justificar el acceso solicitado. No obstante, también es un dato cierto que el órgano de contratación no le requirió que concretara y justificara su solicitud de acceso -al menos no consta en el expediente remitido que lo hiciera-, habiendo dictado, por contra, antes de la adjudicación del contrato, una resolución de 25 de febrero de 2017 declarando la confidencialidad, por los motivos allí expuestos, toda la documentación de los sobres 2 y 4 de todos los licitadores, yendo en algunos casos incluso más allá de la propia declaración de estos en cuanto al carácter confidencial de sus ofertas, como ocurre en el supuesto de las ofertas de ABBOTT, MENARINI, SIEMENS y SYSMEX -adjudicatarias de las distintas agrupaciones y/o lotes afectados por el recurso de ROCHE-

Así pues, como ya señalamos en la mencionada Resolución 95/2017, de 12 de mayo, "(_) el adecuado equilibrio que debe existir entre el derecho de acceso y el derecho de confidencialidad se ha visto quebrantado tanto por la recurrente -en la medida que solicita un acceso indiscriminado a toda la documentación del expediente- como por el órgano de contratación en cuanto declara de modo general e indiscriminado para todos los licitadores la confidencialidad del contenido íntegro de sus ofertas técnicas. Y en este punto, debemos resaltar que el sacrificio que supone la restricción del derecho de acceso al expediente como mecanismo para el ejercicio del derecho de defensa no puede justificarse en una declaración genérica de confidencialidad por parte del órgano de contratación que abarque a la totalidad de las ofertas, y ello por mucho esfuerzo de motivación que tal resolución pueda contener, por cuanto, en esencia, falta la adecuada motivación ad hoc, al no existir la justificación del caso concreto, ni razonamiento alguno sobre los concretos derechos que se verían comprometidos en cada una de las ofertas con su eventual puesta de manifiesto".

En este extremo debemos resaltar que -como ya señalaba la Resolución 19/2016, de 15 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales- el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso al expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas, la excepción. Por ello, el órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad ha de poner especial cuidado y énfasis en aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar adecuadamente la limitación del acceso.

En el supuesto analizado en la presente resolución, el órgano de contratación ha optado por una restricción prácticamente absoluta del principio de publicidad pues ha declarado confidencial toda la documentación de los sobres 2 y 4. Ciertamente, son muchas las ofertas presentadas en esta licitación respecto de las que podía ejercerse el derecho de acceso, pero la dificultad que ello pudiera entrañar en comparación a otras licitaciones con menor concurrencia nunca podría legitimar el sacrificio absoluto de otro derecho como el de publicidad y acceso, en particular a la oferta adjudicataria.

Es más, hemos de indicar que las prevenciones legales para la protección de los secretos técnicos y comerciales de los licitadores parten de la premisa de que estos hayan declarado la confidencialidad de la información facilitada al poder adjudicador. En tal sentido, el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE establece que "(_) el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas" y el artículo 140.1 del TRLCSP dispone que "(_) los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial(...)".

No ha querido, pues, el legislador imponer al órgano de contratación cautelas en salvaguarda de la confidencialidad de las ofertas, más allá del interés de las propias empresas licitadoras, por lo que, en última instancia, el órgano de contratación podría haber limitado el acceso a aquella información no confidencial de las ofertas, en lugar de ir más allá de las previsiones del TRLCSP extendiendo lo confidencial a aspectos de las proposiciones que no tenían tal carácter para los propios licitadores, y en particular, para las empresas adjudicatarias de las agrupaciones y/o lotes afectados por el recurso, todas las cuales efectuaron declaraciones de confidencialidad de solo una parte de sus ofertas, con la excepción de MENARINI que incluso llegó a manifestar que no había presentado "ninguna documentación señalada como confidencial".

Frente a lo expuesto, no pueden prevalecer los argumentos del órgano de contratación en su informe al recurso, ni los de las propias empresas interesadas en sus escritos de alegaciones acerca de que ROCHE no ha sufrido indefensión por la denegación de acceso y que ha podido interponer un recurso fundado. La recurrente manifiesta justo lo contrario y en cualquier caso, aquella afirmación no deja a salvo ni permite subsanar la infracción tan clara en que incurre la resolución sobre confidencialidad que venimos examinando y que, precisamente, fue impugnada por la ahora recurrente tras su dictado, si bien no pudimos examinar su validez en aquel momento al no tratarse de un acto de trámite cualificado susceptible de recurso independiente.

Además, ROCHE fundamenta su indefensión en que no ha podido comprobar la valoración de las ofertas realizadas por la comisión técnica, ni verificar el cumplimiento por estas de los requisitos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas, circunstancias estas que viene a denunciar varias veces en su escrito de impugnación cuando invoca, como argumentos de fondo, errores e irregularidades en la valoración técnica de las ofertas.

Así las cosas, hemos de entender que la resolución sobre confidencialidad de 24 de febrero de 2017 dictada por el órgano de contratación ha supuesto, en el caso de la recurrente, la vulneración de su derecho de acceso, el cual debe serle reconocido si bien no con la extensión pretendida en el escrito de recurso, como ahora analizaremos.

ROCHE solicitó, durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, una petición genérica de acceso a las ofertas, sin concretar qué documentación quería examinar, ni por qué. Esta imprecisión en el acceso -que podía entenderse en las peticiones cursadas cuando aún no se había dictado la resolución de adjudicación- resulta improcedente una vez que ya se conocen las ofertas adjudicatarias de las distintas agrupaciones y lotes, así como las características y ventajas determinantes de su selección. Quiere decirse, pues, que en la vista de expediente celebrada el 28 de marzo de 2017, tras la notificación de la adjudicación, ROCHE ya pudo concretar las ofertas que quería examinar y el interés que motivaba tal petición, pero no consta en la diligencia de vista que así lo hiciera, como tampoco lo hace de un modo claro en su escrito de recurso, donde se refiere en general a las ofertas de las empresas licitadoras sin concretar cuáles y qué documentación de las mismas desea examinar.

Por tal razón y sobre la base de que el órgano de contratación, en cumplimiento del artículo 140.1 del TRLCSP, debió permitir el acceso a la información facilitada por los empresarios que estos no hubieran designado como confidencial, tan solo debe reconocerse a ROCHE el acceso a esta información, es decir, a la parte de las ofertas no declarada confidencial y solo de las empresas que licitaron a las agrupaciones y/o lotes cuya adjudicación se impugna.

Con base en todas las consideraciones aquí realizadas, procede estimar parcialmente la pretensión principal del recurso, acordando la retroacción de las actuaciones al momento posterior a la adjudicación para que el órgano de contratación dé acceso a la recurrente a aquellos aspectos de las ofertas no declarados confidenciales por las empresas licitadoras de las agrupaciones y lotes afectados por el recurso. Una vez verificado el acceso en los términos expuestos, ROCHE podrá interponer, si así lo considera, nuevo escrito de recurso ante este Tribunal.