Resolución 118/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En su escrito de recurso las empresas recurrentes, que concurren con el objeto de constituir una UTE a la adjudicación, solicitan que se anule la resolución de adjudicación de la presente licitación y se excluya a la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. por incurrir en baja temeraria. También que se acuerde la retroacción de la presente licitación, para que, se adjudique la ejecución del contrato a la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios de adjudicación.

En fundamento de dicha petición se alega que se ha incurrido en una vulneración de los principios informadores de la contratación pública, en especial el principio de igualdad y no discriminación. Y ello porque, aun cuando se haya seguido el procedimiento previsto en el artículo 152 del TRLCSP, el valor de la oferta, que es inferior en un 24,18% al valor estimado del contrato, pone en riesgo la correcta ejecución del contrato, tal y como se analiza en el informe técnico emitido sobre la justificación de la baja temeraria emitido por la Subdirección de Infraestructuras del órgano de contratación, que el recurrente asume como propio al reproducirlo literalmente su recurso.

Se sigue diciendo que la motivación que debe efectuar la Mesa para decidir si existe o no justificación de la anormalidad, ha de ser racional y suficiente, y que el informe técnico, según doctrina de este Tribunal (Resolución 88/2013, de 27 de febrero) y del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Acuerdo 21/2013, de 30 de abril), tiende a ilustrar la voluntad del órgano que tiene que resolver, y su razón de ser está en la garantía de que la valoración técnica representa para la viabilidad de la pretensión. Sin embargo, la Mesa en el expediente de contratación asumió una decisión radicalmente contraria a la manifestada por los servicios técnicos, basándose en la solvencia de la empresa. Argumento, que a juicio de la recurrente, no es suficiente para cumplir con la obligación de motivar la propuesta de adjudicación conforme a los parámetros de razonabilidad, suficiencia y racionalidad.

Añaden las empresas que la decisión de la Mesa, desde un punto de vista formal es intachable, pero no así respecto del contenido material de la actuación, pues al apartarse del criterio técnico no se ha aportado fundamento alguno que motive la decisión, ni se ha justificado. Se sigue diciendo que la mercantil EULEN, en su informe de justificación, solo atiende a su solvencia financiera y a su experiencia en el sector, pero nada alega sobre lo requerido en el Anexo I de los Pliegos.

Según las recurrentes, la falta de justificación y motivación del acuerdo conlleva haber incurrido en una arbitrariedad, dada la presunción de acierto que se predica de los informes emitidos por los servicios técnicos, en atención a su conocimiento, y, también, la falta de apoyo en la documentación del expediente que sustente la decisión administrativa.

Entrando a resolver sobre el fondo del recurso, se observa que la principal razón que arguyen las empresas recurrentes al impugnar la adjudicación estriba en la falta de motivación de la Mesa de Contratación al apartarse del criterio manifestado en el informe técnico por los servicios competentes.

Los recurrentes no niegan que el órgano de contratación no esté vinculado por el informe técnico, sino que, están disconformes con la motivación en virtud de la cual se aparta de un criterio que goza de una presunción de acierto, amparado por la discrecionalidad técnica.

En efecto, tal argumento es acorde con los criterios que de manera uniforme se han venido recogiendo por las Resoluciones dictadas por este Tribunal. Señalamos la Resolución 919/2016, de 11 de noviembre, en cuyo fundamento de derecho noveno nos pronunciamos del siguiente modo: "Además, la Resolución 311/2016, 22 de abril, dictada en el seno del recurso 232/2016 sintetiza de una forma exhaustiva la doctrina de este Tribunal entorno a la justificación de las bajas desproporcionadas o temerarias, y concluye que --como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal (por todas, Resolución 121/2012, de 23 de mayo, o 142/2013, 10 de abril), "el interés general o el interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico.

Por excepción, y precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2004/18/CE), como el español, admite la posibilidad de que la oferta más ventajosa no sirva de base para la adjudicación.

Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.

Por lo demás, "la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo)". Y se añadía en la Resolución 142/2013: "A modo de recapitulación, la doctrina mantenida por el Tribunal determina que: 1.- Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer a favor de la proposición que reúna tal característica cuando ésta incurra en valores anormales o desproporcionados. 2.- El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes. 3.- La decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante."

En este mismo sentido, hemos de señalar el Acuerdo 9/2015, de 16 de enero de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, donde se decía que "En todo caso, como es reiterada doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratos, la apreciación de que una oferta contiene valores anormales o desproporcionados, es un mero indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. Por ello, el artículo 152.3 TRLCSP dispone que: --Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada--.

Y, en este sentido, como también es doctrina consolidada de los Tribunales Administrativos de Contratos, la decisión sobre si una oferta, calificada inicialmente como desproporcionada, puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora, y los informes emitidos por los servicios técnicos. Si bien, ni las alegaciones del licitador, ni los informes (que constituyen el asesoramiento técnico, y siempre que efectivamente respondan y sean reconocibles como informes técnicos) tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe valorar y sopesar adecuadamente ambos para adoptar su decisión, que deberá ser motivada, en base a ellos. De manera que, siempre y en todo caso, la decisión debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad."

Ahora bien, como se acaba de indicar, la facultad de decisión del órgano de contratación, que puede incluso apartarse de los concluido por los técnicos competentes, no es incondicional ni está exenta de límites, sino que está sometida a la exigencia de la motivación. Lo dicho deriva de las propias exigencias del derecho administrativo: del principio de legalidad, y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Es por ello que, tanto el artículo 54 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJAP- PAC, como el artículo 35 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PAC, establecen la obligación de motivar, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando "los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos".

De este modo, la ausencia de motivación, en los términos legalmente exigidos, es causa de nulidad de la resolución administrativa. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2009 (RJ 20101211), ya señalaba que "no es posible aceptar que se cumplía la legalidad formal porque es obvio que al resolver un recurso de alzada la resolución que lo haga habrá de dar respuesta a las alegaciones de quien recurre, y no podrá desconocer un informe de un órgano de la Administración que a los efectos del supuesto que nos ocupa es un órgano técnico de consulta cuya opinión es clave para la resolución que se ha de dictar y ello tanto si el informe es o no preceptivo, puesto que, una vez que existe, necesariamente habrá de valorarse para tomarlo en consideración o, en otro caso, desecharlo. La infracción en que incurrió la Administración es manifiesta se limitó a mantener lo que había decidido en la instancia la Dirección General sin dar respuesta a la recurrente en cuanto a las razones que esgrimía en el recurso, y, desde luego, desdeñó el informe de la Inspección que no le vinculaba, pero que merecía, para desoír su opinión, de la necesaria motivación. Si el art. 54.1 de la Ley 30/1.992 , en la redacción dada por la Ley 4/1.999, de 13 de enero, requiere que se motiven en el apartado f) los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, tanto más se exige esa motivación, aún cuando baste con que sea sucinta, cuando se trate de aquellos supuestos en los que se ejerzan potestades regladas y el acto se separe del informe de un órgano que haya sido oído como expresa el apartado c) de ese número 1 del art. 54."

Por consiguiente, siendo ajustado a Derecho que el órgano de contratación dicte una resolución con un sentido distinto al propuesto en su informe por los servicios técnicos, la solución del presente recurso pasa por determinar si la resolución de adjudicación goza de la motivación que la ley le exige. Con carácter previo, es preciso recordar que, en cuanto a la motivación exigible de las resoluciones, señalábamos en la Resolución 396/2014 que "para que pueda entenderse que esos actos administrativos definitivos, y que ponen fin al procedimiento, adolecen del defecto de falta de motivación, resulta necesario que de su contenido, no resulten los elementos suficientes para que el interesado pueda tener toda la información que le resulte necesaria para poder recurrir el acto correspondiente. (_) En relación a la motivación de la adjudicación, es doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la notificación del acto de adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se le estaría privando al licitador notificado de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil, produciéndole por ello indefensión. Para estimar que la notificación se halla adecuadamente motivada ésta al menos ha de contener la información que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundado."

Del mismo modo, en las Resoluciones 252/2012 y 92/2012, indicábamos que "Como también hemos señalado en numerosas resoluciones, no se trata de que la motivación sea exhaustiva o detallada, sino que basta con que sea suficiente para que los interesados puedan defender sus derechos e intereses. En tal sentido, el Tribunal Supremo considera "suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la --ratio decidendi-- determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales" (STS de 31 octubre 1995; RJ 19958545)."

A la vista de la doctrina expuesta, se ha proceder al estudio de la motivación de la que hace uso la resolución del recurso de adjudicación para apartarse del informe de los servicios técnicos del organismo. De este modo, se observa que, tal y como se indica en el informe remitido por el propio órgano de contratación, éste ha hecho suyas las conclusiones de la Mesa de Contratación, y recoge razonamiento el siguiente: "El 4 de noviembre de 2016 se procede a la admisión de la oferta presentada por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., al considerar que si bien es superior en 1,02% a lo establecido en la cláusula 10.2 del Anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de 5 de julio de 2016, podría ser cumplida de acuerdo con el informe justificativo de fecha 18 de octubre de 2016, presentado por la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A." Es decir, que el órgano de contratación, hace suyos los razonamientos que la empresa propuesta como adjudicataria y de este modo, por remisión, motiva la decisión adoptada en virtud de la cual se aparta, de manera ajustada a derecho, de las conclusiones emitidas por el servicio técnico.