Resolución 118/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

El recurrente impugna también la cláusula penal contenida en el punto 14 de la carátula del PCAP, que establece lo siguiente: "14.- PENALIDADES. Podrán imponerse penalidades por los cumplimientos defectuosos e incumplimientos contemplados en el artículo 212 del TRLCSP.

Se establecen penalidades por demora respecto del plazo total, distintas a las establecidas en el apartado 4 del artículo 212 del TRLCSP (sí/no, en caso afirmativo indicarlas): Si

En el caso de que por un "retraso en el suministro (desabastecimiento) o un suministro defectuoso o no acorde con el que dio lugar a la adjudicación o por cualquier otra circunstancia algún centro socio-sanitario de la CAPV tuviera que recurrir a adquirir el mismo producto dietético u otro de similares características a otro proveedor que esté en disposición de realizar el suministro inmediato y así satisfacer las necesidades de $alud de los pacientes, el órgano de contratación estará facultado para imponer !a siguiente penalidad:

El adjudicatario se hará cargo del abono de toda la factura que se origine de ese proveedor ocasional. Para la elección de este proveedor alternativo se recurrirá a las oficinas de farmacia.

Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

El órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del contrato cuando el número de incidencias durante la vigencia del contrato sea superior a tres. Cara al cómputo del número de incidencias, cuando el episodio de desabastecimiento de un pedido mensual afecta a más de un centro socio-sanitario, se computará como una sola incidencia."

Alega la recurrente que se trata de una cláusula penal desproporcionada y contraria al artículo 212 TRLCSP; asimismo, se considera reprochable que no se distinga si el desabastecimiento es o no imputable al contratista.

El análisis de la pretensión debe comenzar por la determinación de la naturaleza de la estipulación, con independencia de que los pliegos la califiquen como cláusula penal al amparo del artículo 212 TRLCSP. Las cláusulas penales tienen un carácter fundamentalmente coercitivo (es decir, la finalidad es estimular el correcto cumplimiento del contrato), por lo que no es su misión procurar el resarcimiento de la Administración por los daños y perjuicios que el incumplimiento del contratista le hubiera causado.

En esta línea, el artículo 100 TRLCSP, que se refiere a las obligaciones a cuyo cumplimiento están afectas las garantías, distingue entre las cantidades debidas por penalidades y las devengadas como indemnización de daños y perjuicios; aún más expresivo es el artículo 99.2 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece que "la aplicación y el pago de estas penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista." Consecuentemente, no debe aplicarse el artículo 212 TRLCSP a estipulaciones que no tienen la naturaleza de cláusula penal, sino que buscan una función indemnizatoria.

Esta última es, a juicio de este OARC / KEAO, la finalidad fundamental de la cláusula impugnada, pues se trata de repercutir al contratista el coste de adquirir a un tercero la prestación objeto del contrato cuando no la ha entregado correctamente y ello causa un problema de desabastecimiento a la Administración; es decir, el órgano de contratación ejecuta "subsidiariamente" la prestación contratada y ello le genera un gasto que traslada al adjudicatario.

A la vista de lo anterior, la base legal de la estipulación no está en el artículo 212 TRLCSP, sino directamente en la libertad de pactos recogida en el artículo 25.1 TRLCSP, cuyos límites (interés público, legalidad y buena administración) se respetan. En particular, se considera que la cláusula es proporcional, pues el importe se fija simplemente en función del coste de adquisición del bien a un tercero, sin que vaya más allá de lo necesario para la consecución de su finalidad.

Tampoco puede prosperar la alegación de que los pliegos no contienen mención expresa que distinga entre el incumplimiento imputable a la empresa y el que no lo es. La Resolución 41/2015 del OARC / KEAO ya señalaba que "debe partirse de la base que, salvado el contenido mínimo legal de la documentación contractual, ni la más rigurosa interpretación del principio de transparencia (artículo 1 TRLCSP) o de la exigencia de correcta determinación del objeto del contrato (artículo 86.1 TRLCSP) exigen que los pliegos contengan una solución precisa, predeterminada, clara y unívoca para cualquier posible incidencia que pueda producirse en la ejecución del contrato, pues tales incidencias también pueden resolverse, en el caso de que la regulación de los pliegos sea insuficiente, mediante los medios de integración de las lagunas del contrato legalmente previstos (artículo 19.2 TRLCSP) y teniendo en cuenta las facultades de interpretación unilateral y aclaración de dudas que asiste al órgano de contratación (artículo 210 TRLCSP).

Solo si el contenido de los pliegos fuera tan parco o tan confuso que se pusieran en peligro la correcta fijación del objeto del contrato o de las obligaciones esenciales de las partes u otros principios básicos de la contratación pública podría producirse un vicio de invalidez; fuera de estos casos, la falta de prescripciones concretas para afrontar supuestos hipotéticos que puedan ocurrir en la ejecución del contrato solo puede, como mucho, merecer un reproche por utilizarse una técnica jurídica deficiente, lo cual no es, por sí solo, una infracción del Ordenamiento jurídico."