Resolución 1178/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Con relación al fondo del asunto, resulta preciso analizar, en primer lugar, los dos primeros motivos de impugnación formulados por SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. Esta recurrente instaba la declaración de nulidad del acuerdo de adjudicación por derivar del acuerdo previo adoptado por la mesa de contratación en fecha 18 de mayo de 2023 de exclusión de SIEMENS del procedimiento, pues a su juicio, dicho acuerdo sería también nulo por los siguientes motivos: i. Por haber sido adoptado al margen del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos. ii. Por ser arbitrario y causarle indefensión.

Defiende en este punto la mercantil que, contrariamente a lo expresado por la mesa de contratación, la proposición económica de SIEMENS no adolecía de defecto insubsanable alguno, sino que fue realizado conforme a lo estipulado en el Pliego y a la normativa vigente y refleja un precio cierto para el lote 1. Así mismo señala que dado que el error existente en la oferta presentada por SIEMENS era fácilmente subsanable solicitante una aclaración por parte de la Mesa, no procedía la exclusión, habiendo generado indefensión a la recurrente, vulnerando la mesa de contratación el principio de proporcionalidad. Ambos motivos fueron opuestos ya por SIEMENS frente al acuerdo de 18 de mayo de 2023 de exclusión del procedimiento de licitación (recurso n 877/2023), habiendo sido desestimados por este Tribunal en la Resolución 1020/2023, de 28 de julio, en la que se confirma la procedencia de la exclusión. Como consecuencia de lo anterior, no es posible con ocasión del recurso formulado ahora frente al acuerdo de adjudicación entrar a conocer nuevamente sobre una cuestión ya resuelta por este Tribunal, por lo que, en aplicación de nuestra doctrina de la cosa juzgada administrativa, procede inadmitir ambos motivos de oposición (Resolución 304/2023 de 9 de marzo).

Sentado lo anterior, procede analizar el siguiente motivo de oposición formulado de forma coincidente por ambas recurrentes, que sostienen que procede declarar la nulidad del acuerdo de adjudicación del lote 1 por ser nulo el procedimiento de licitación, al haberse infringido los principios de secreto de las proposiciones e igualdad de trato, y ello por cuanto que la mesa de contratación conocía la oferta económica de ROCHE con carácter previo a la valoración de su oferta técnica, al haber sido incluida en la oferta económica del Lote 12, lo que conllevaría, a su juicio, la anulación del procedimiento de contratación. El órgano de contratación en su informe, señalaba que la licitadora ROCHE había presentado la documentación económica correctamente en el sobre n 3 de su oferta, cumpliendo de este modo con las indicaciones del pliego y de la normativa vigente, con el único matiz de que presenta un Anexo VIII con la oferta económica de los dos lotes a los que presenta oferta.

En este punto, el órgano de contratación sostiene que, pese a no haberse percatado de la indicación del precio de ambos lotes en la oferta presentada al lote 12, la licitadora considera que no habría incurrido en un incumplimiento del pliego que deba conllevar la exclusión de su oferta, ya que esta interpretación extremadamente formalista, supondría un quebrando absoluto del principio de proporcionalidad, puesto que la licitadora presenta toda la documentación relativa a su oferta económica en el sobre n 3, tal y como se requiere en los pliegos; resultando imposible prever inicialmente que con motivo del devenir del procedimiento se pudiese abrir el sobre n 3 del lote 12 antes que el sobre n 3 del lote 1 de la licitación.

Por su parte ROCHE, en el escrito de alegaciones presentado manifestó que se ajustó a lo previsto en los Pliegos, siendo que la Plataforma de Contratación del Sector Público está estructurada en un procedimiento con tres sobres electrónicos, no permitiendo que un licitador presente más de una licitación para un procedimiento, por lo que resultaba imposible presentar tantas licitaciones al procedimiento como lotes en los que participaba. Así mismo, señala que para el momento en que se readmitió a ROCHE y se puntuó su oferta técnica por valoración sometida a juicio de valor su propuesta al lote 1, las ofertas de las demás licitadoras ya habían sido excluidas, por lo que la oferta de ROCHE era la única que subsistía sin concurrencia, motivo por el cual no podría apreciarse parcialidad alguna en la valoración ni, de haberla, podría tener ésta efecto alguno. Sobre esta cuestión procede citar la doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en la Resolución n 574/2019, de 23 de mayo de 2019, en la que declarábamos lo siguiente: "Ahora bien, tiene razón la recurrente al mencionar la doctrina del Tribunal en la que la exclusión automática del licitador que yerra en la inclusión de documentos en los sobres o archivos requeridos se ha considerado en algunas ocasiones contraria al principio antiformalista que rige la contratación administrativa, y merecedora de la oportuna subsanación, por lo que, en supuestos como el presente, deben analizarse las circunstancias de cada caso concreto. En efecto, la Resolución 890/2014, de 5 de diciembre, recogiendo diferentes pronunciamientos previos, señaló que --se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). En nuestra Resolución 095/2012, trajimos a colación el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el que con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas expone que "el Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes".

De este modo, en el proceso de adjudicación de un contrato, en una primera fase se analizan los requisitos de capacidad y solvencia de las personas físicas o jurídicas que han presentado oferta (características de la empresa), y una vez que se entienden cumplidos estos requisitos, se declara la admisión de los licitadores en el procedimiento; siendo el trámite siguiente el que consiste en el análisis de los criterios de adjudicación (características de la oferta), que concluye, en términos generales, con la resolución de adjudicación del contrato a uno de los licitadores. Pues bien, en este sentido, tal y como este Tribunal ha señalado en su Resolución 67/2012 de 14 de marzo, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones (características de la oferta) antes de que se celebre el acto público de apertura, rompe el secreto de las proposiciones y, por tanto, es contrario tanto a lo previsto en el artículo 160 TRLCSP, que dispone, "en todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos", como a lo señalado en el artículo 145 TRLCSP de conformidad con el cual "las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública". Así concluíamos que "debe entenderse que cuando la apertura del sobre conteniendo la documentación general implique el conocimiento, total o parcial, de la oferta del licitador por encontrarse incluido en él alguno de los datos que debieran figurar en el sobre de la proposición, debe producirse, en todo caso la exclusión del licitador afectado respecto del procedimiento de adjudicación de que se trate".

En lo referente a la inclusión de los datos relativos a los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas en el sobre de acreditación del cumplimiento de requisitos previos al que se refiere el artículo 146 TRLCSP, en nuestra Resolución 147/2011 de 25 de mayo, pusimos de manifiesto que tal inclusión supone la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la Ley, así como la exclusión del procedimiento de adjudicación de la proposición incursa en ella. Ya en esa resolución dijimos que la situación descrita hace que la única solución posible sea la inadmisión de las ofertas en las que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en el pliego con respecto a la forma de presentar las mismas. En fin, en nuestra Resolución 62/2013, y respecto del supuesto de inclusión de documentación de criterios evaluables mediante fórmula en el sobre correspondiente a la documentación de los criterios evaluables mediante juicio de valor, señalamos que lo que pretende al disponer que "la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia (...)" (artículo 150.2 in fine), no es otra cosa sino garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya atribuido por razón de los criterios evaluables mediante fórmulas.

La pretensión del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra naturaleza. Tal pretensión se materializa en el artículo 150.2 del TRLCSP disponiendo que "las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada", y estableciendo por ello el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que "la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos".

En fin, el razonamiento del legislador queda complementado con lo dispuesto en el artículo 30.2 del mismo Real Decreto a cuyo tenor "en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor". También señalamos en nuestra Resolución 191/2011 que "la norma cuando se refiere a "documentación" no hace referencia al soporte material, físico o electrónico, documento en sentido vulgar, sino a la información que en tal soporte se contiene ( "escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo", en la segunda acepción del Diccionario de la Legua Española, RAE, 22 edición) pues es esta información la que puede introducir con carácter anticipado el conocimiento de un elemento de juicio que debería ser valorado después en forma igual y no discriminatoria para todos los licitadores". Igualmente señalamos en la referida Resolución 191/2011 que la prohibición del artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, "es terminante y objetiva, de modo que no ofrece la posibilidad de examinar si la información anticipada en el sobre 2 resulta ratificada en el sobre 3 , ni permite al órgano de contratación graduar la sanción -la exclusión- por la existencia de buena fe del licitador ni, menos aún, los efectos que sobre la valoración definitiva de las ofertas pueda producir la información anticipada".

Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011). En efecto, los tribunales han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, descarta la vulneración del principio de igualdad de trato por el quebrantamiento del carácter secreto de las proposiciones en un supuesto en el que el licitador incurrió en un error involuntario al presentar la oferta en un sobre abierto, partiendo de la falta de trascendencia para terceros de este error, dada la naturaleza atípica del contrato, el cual no se adjudicaba a la oferta más ventajosa sino que admitía todas las ofertas que cumplían las prescripciones técnicas. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula.

La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Esta posición se resume por el Consejo de Estado en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, del siguiente modo: "Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato"--. Como concluye la Resolución n 784/2018, sólo en aquellos casos en los que sea patente que los datos revelados no tienen influencia en el secreto debido de las proposiciones y la objetividad de los órganos de contratación, no afectando a la igualdad entre licitadores, será procedente admitir las proposiciones; de ahí la casuística existente en este tipo de supuestos".

Aplicando la anterior doctrina al presente asunto podemos afirmar que no se justifica que el conocimiento previo de la oferta económica de ROCHE para el lote 1 haya influido en la valoración de su oferta técnica. Así, en la sesión de la mesa de contratación de fecha 7 de diciembre de 2022 se procedió a la apertura del sobre 2, en el que se contenía la documentación relativa a los criterios evaluables mediante juicio de valor de todas las empresas admitidas a la licitación del contrato, con independencia del lote al que concurrieran. Dicha documentación se remite al técnico correspondiente para la emisión de los informes pertinentes sobre las Ofertas Técnicas presentadas por las empresas licitadores. En el informe técnico, en relación con el lote 1 se indicaba que de las empresas que habían presentado oferta al procedimiento de este lote (ABBOTT LABORATORIES, ROCHE DIAGNOSTICS, SIEMENS HEALTHINEERS y TORREVIEJA DIAGNOSTIC), únicamente SIEMENS cumplía con los requisitos descritos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo que tras explicar pormenorizadamente los motivos por los cuales se consideraba que el resto de empresas no cumplían con los requisitos del Pliego, se realiza la valoración de SIEMENS a la que se atribuye un total de 43,50 puntos, detallando y justificando la puntuación asignada a cada uno de los criterios evaluables según juicio de valor.

La mesa de contratación en la sesión de fecha 20 de diciembre de 2022 da lectura al informe técnico emitido en relación con los criterios basados en juicio de valor y procede, a continuación, a la apertura del sobre 3 que contiene la documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables automáticamente de todos los lotes. Respecto del lote 1, siendo la única empresa no excluida SIEMENES, se procede a la valoración de su oferta económica (4.685.505,00), proponiendo a su favor la adjudicación del contrato. Interpuesto recurso especial en materia de contratación por ROCHE DIAGNOSTICS frente a su exclusión del procedimiento de licitación por incumplimiento del PPT, y siendo estimado el recurso en la Resolución 564/2023 se procede a la retroacción de actuaciones para proceder a la valoración de su oferta técnica. Así, en la sesión de fecha 18 de mayo de 2023, en cumplimiento de la citada resolución, la mesa de contratación acuerda la exclusión de SIEMENS para el lote 1, por la presentación de doble oferta económica, y procede a la retroacción de actuaciones al momento de la valoración de la oferta técnica de la licitadora conforme a los criterios sometidos a juicio de valor, procediendo a la valoración y aprobación del informe técnico de la oferta de ROCHE. La puntuación asignada a ROCHE, según se justifica en el informe técnico es de 43,80 puntos, procediendo a continuación en la misma sesión de la mesa de contratación a la valoración de la oferta económica de ROCHE para el Lote 1 (4.653.230,32), proponiendo a su favor la adjudicación el contrato.

Las recurrentes denuncian que en la sesión de fecha 20 de diciembre de 2022 con la apertura del sobre 3 de ROCHE para el lote 12, la mesa de contratación tomó conocimiento de su oferta económica para el lote 1 pues estaban incluidas en el mismo documento, lo que alegan habría influido en la valoración de los criterios cuantificables mediante juicio de valor. No obstante, a juicio de este Tribunal, no se aprecia que en este supuesto la ruptura del secreto de las proposiciones haya afectado a la objetividad del órgano de contratación, por un lado, porque ROCHE era la única empresa subsistente en la licitación para el lote 1, lo que en el presente asunto tiene especial relevancia, puesto que al tiempo en que se procede a la valoración de su oferta técnica, las demás licitadores habían sido excluidas, por lo que ningún agravio comparativo podría resultar puesto que sería la única adjudicataria potencial, Y, por otro lado, porque como se ha reflejado, la diferencia de puntuación de los criterios evaluables mediante juicio de valor entre SIEMENS (43,50) y ROCHE (43,80) es ínfima, de modo que difícilmente podría servir para favorecer a ROCHE para resultar adjudicataria del contrato de no haber sido excluida SIEMENS del procedimiento de licitación. Procede, en consecuencia, desestimar el citado motivo de oposición.

Por último, defienden las recurrentes que procede la nulidad del acuerdo de adjudicación por cuando que la oferta de ROCHE relativa al lote 1 contraviene lo previsto en el PCAP e infringe el artículo 99.5 de la LCSP, procediendo su exclusión del procedimiento de licitación, y ello por cuanto que sostienen que estando expresamente prohibida en el Pliego la presentación de ofertas integradoras, ROCHE habría presentado una oferta integradora, presentando la misma oferta económica en cada uno de los lotes a los que se ha presentado. Para determinar si en el presente asunto ROCHE ha presentado una oferta integradora no admitida en el Pliego, debemos comenzar analizando el artículo 99.5 de la LCSP que establece que: "Cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes del objeto del contrato y, además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá adjudicar a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes: a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación.

Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas. b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente. d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite". Aunque este artículo 99.5 de la LCSP no regula de forma completa todos los aspectos relativos a las "ofertas integradoras", en base a lo que el mismo dispone el Tribunal estima que, para poder considerar que ROCHE ha realizado una oferta integradora, debería haber hecho una oferta conjunta a los lotes 1 y 12, lo que no ha sucedido. La empresa ROCHE hace una oferta al lote 1 (4.653.230,32 ), y otra independiente al lote 12 (385.523,29), especificando los productos y sus precios unitarios también de forma separada para cada lote. Posteriormente, la proposición de ROCHE no hace referencia a la integración de las ofertas, ni oferta un precio específico para la suma de los dos lotes. El hecho de haber presentado las dos ofertas en el mismo sobre, no las convierte en una oferta integradora a los dos lotes. Procede, en consecuencia, desestimar el citado motivo de oposición.