Resolución 1178/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sobre su legitimación, la recurrente argumenta lo siguiente: "De acuerdo con el artículo 48 de la LCSP: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso". En este punto debemos hacer constar que, si bien nuestra compañía presentó oferta a los lotes 2 y 4 del presente procedimiento la misma se vio rechazada toda vez que en el momento de su presentación y subida telemática, que debía hacerse, según se establecía en el anuncio de licitación, antes de las 14:00h del día 10 de octubre de 2018, APD registró su oferta el mismo día 10 pero a las 14:09h como así consta en el expediente, circunstancia que motivo la exclusión de su oferta, exclusión que no fue recurrida toda vez que efectivamente, y aunque fuera por cuestiones técnicas ajenas a APD no se había cumplido con el requisito del límite horario de presentación.

No obstante lo anterior, consideramos a tenor tanto del espíritu como de la literalidad del art. 48 transcrito, que APD mantiene intacto su interés en este procedimiento, toda vez que sí prosperara su tesis y solicitud de nulidad del acto de adjudicación, al menos en los que se refiere a los lotes 2 y 4, el órgano de contratación se vería en la obligación de volver a efectuar nueva convocatoria, dado que ninguna de las empresas participante en dichos lotes cumplían con los requerimientos del pliegos en cuanto al plazo de ejecución, como así ha podido comprobar esta parte durante el curso de su revisión y vista de expediente.

Circunstancia que propiciaría el que APD pudiera participar en la nueva convocatoria habilitada al efecto presentando así su mejor oferta. Por tanto consideramos que a tenor del art. 48 APD tiene un interés legítimo y directo en la formulación del presente recurso. Además de lo anterior, consideramos que en aras de la igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores que propugna nuestra LCSP, se deben aplicar con el mismo rigor todos los requerimientos establecidos en los pliegos, y si APD ha visto excluida su oferta por 9 minutos de retraso en su presentación, no se entiende que se hayan adjudicado, al menos dos lotes, esto es el 2 y el 4, a empresas que flagrantemente incumplían el requerimiento del plazo de ejecución, requerimiento entendemos de mayor envergadura y trascendencia para los intereses del órgano de contratación".

Sobre la legitimación de los licitadores excluidos del proceso de licitación, trasladable al presente caso en el que no llega a ser admitido al procedimiento por haber presentado su oferta fuera de plazo, con la pretensión de que se declare nula una adjudicación por incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte de todas las empresas admitidas y que conduzca a una nueva licitación, se han pronunciado los distintos órgano de resolución de recursos contractuales; sirva como ejemplo la Resolución 2/2017, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en la que ha venido a señalar que se acepta la legitimación para impugnar la adjudicación del licitador que haya sido previamente excluido del procedimiento cuando de la estimación del recurso se derive la cancelación de la licitación o la declaración de desierto, de modo que sea previsible una nueva licitación a la que puede presentar una oferta, por considerar que esta posibilidad de volver a licitar es una mejora clara respecto a su situación de excluido, y se constituye en el interés tangible que caracteriza a la legitimación.

Ahora bien, esta posibilidad también admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 11 de mayo de 2017, C-131/2016, se encuentra matizada en el sentido de que el licitador excluido no lo haya sido de manera firme, de manera que estará legitimado para recurrir la adjudicación con dicha pretensión siempre y cuando haya interpuesto un recurso contra la decisión que excluía su oferta, de manera que no quepa considerarla definitivamente excluida.

Mantiene el TJUE que es en tales circunstancias cuando la expresión "determinado contrato" puede, en su caso, referirse a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento concluyendo en su fallo, al respecto de esta cuestión, que: "(_)en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha dado lugar a la presentación de dos ofertas y a la adopción por parte de la entidad adjudicadora de dos decisiones simultáneas, una de rechazo de la oferta de uno de los licitadores y otra de adjudicación del contrato al otro, el licitador excluido que recurre contra esas dos decisiones debe poder solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida, de modo que la expresión "determinado contrato" del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, puede referirse, en su caso, a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público".

Sobre la necesidad de que el licitador no se encuentre definitivamente excluido para reconocerle legitimación ya se había pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, C-355/2015, que estima que el ámbito subjetivo para recurrir no concurre respecto del licitador que ha visto excluida su oferta de manera definitiva, al no ser ya un licitador afectado por la decisión de adjudicación. En este sentido, si bien el sistema de recurso especial garantiza el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada, es necesario para ello, como hemos destacado, que sea objeto de recurso también la propia exclusión.

Pues bien, en el caso analizado, como ya se ha expuesto, la recurrente ve rechazada su oferta a la licitación al haber sido presentada fuera de plazo, decisión que no es impugnada en el recurso objeto de esta resolución ni consta que lo haya sido anteriormente. Es más, señala la propia recurrente en el alegato arriba transcrito que "sí bien nuestra compañía presentó oferta a los lotes 2 y 4 del presente procedimiento la misma se vio rechazada toda vez que en el momento de su presentación y subida telemática, que debía hacerse, según se establecía en el anuncio de licitación, antes de las 14:00h del día 10 de octubre de 2018, APD registró su oferta el mismo día 10 pero a las 14:09h como así consta en el expediente, circunstancia que motivo la exclusión de su oferta, exclusión que no fue recurrida toda vez que efectivamente, y aunque fuera por cuestiones técnicas ajenas a APD no se había cumplido con el requisito del límite horario de presentación", de tal suerte que la exclusión se convierte en consentida y firme, y siendo esto así no cabe reconocerle legitimación para recurrir la adjudicación aunque su interés resida en participar en la nueva convocatoria habilitada al efecto presentando nueva oferta.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Comisión Jurídica de Extremadura, por ejemplo en su Resolución n 2/2018, de 16 de enero o en la Resolución de Inadmisión n 22/2018, de 21 de junio.

A mayor abundamiento se quiere señalar que si bien la recurrente alega que todas la empresas admitidas al lote 2 (2) y al lote 4 (3) incurren en el incumplimiento de las exigencias del pliego, lo que determinaría que la licitación quedase por ello desierta, sus alegatos se centran en el incumplimiento apreciado respecto de las empresas adjudicatarias de ambos lotes, sin desarrollar ninguna fundamentación frente a las restantes. En concreto, respecto de la segunda clasificada en el lote 2 indica "En aras de la brevedad no entramos a valorar las condiciones ofertadas por la compañía Grifols Movaco, S.A. que también concurría al lote 2 al no haber resultado adjudicataria, pero que incumplía igualmente el pliego", y respecto al lote 4, se centra exclusivamente en la impugnación de la oferta de la adjudicataria, circunstancias que por sí solas impedirían apreciar la legitimación de la recurrente en relación con la pretensión ejercitada.

La falta de legitimación activa es causa de inadmisión e impide entrar a conocer los motivos en que el mismo se sustenta, por lo que el Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura, a propuesta de su Presidencia