Resolución 1175/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La reclamante ha sido excluida del procedimiento de licitación, si bien dicha exclusión se notifica con la adjudicación y su pretensión es de anulación de la exclusión y de retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las propuestas.

La cláusula 8.1.1 del PCAP "CRITERIOS SUBJETIVOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR: 48 PUNTOS", establece: "Los licitadores deberán aportar una memoria técnica con la descripción de los productos, materiales, instalaciones y equipos ofertados, que se valorará en función de las características de los mismos y las condiciones de la prestación, atendiendo a aquellas que sean superiores a las indicadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas (apartados 5 a 8) y que conlleven una mejora cualitativa o cuantitativa de los tratamientos, de acuerdo con el siguiente baremo: (_) b) Planta de tratamiento de agua, planta ósmosis laboratorio, planta portátil y adecuación de la instalación de distribución: Hasta 13 puntos. Se tendrán en cuenta los materiales a utilizar en la instalación del anillo de distribución, cronograma de instalación, plan de mantenimiento, protocolo de monitorización. Los licitadores deberán presentar un proyecto de instalación y un protocolo de monitorización de los parámetros del agua tratada. - Planta de tratamiento de agua: Hasta 10 puntos. - Planta de tratamiento para laboratorio: Hasta 2 puntos. - Planta portátil tratamiento de agua: Hasta 1 punto." Su desarrollo en cuanto a sus condiciones técnicas se encuentra en la cláusula 6.4 (INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE PALNTA DE TRATAMIENTO DE AGUA, páginas 8 a 18 ambas inclusive) y 6.5 (PURIFICADOR PORTATIL DEL AGUA) del Pliego de Prescripciones técnicas que figura en el expediente de contratación y que debido a su extensión se dan aquí por íntegramente reproducidas.

En el propio recurso FRESENIUS MEDICAL CARE ESPAÑA señala con toda claridad (énfasis nuestro) lo siguiente: "_queremos poner de manifiesto que nos encontramos profundamente sorprendidos, la solución entregada en el sobre evaluado mediante un juicio de valor es completamente errónea y contraria a la solución que quería ser propuesta desde un inicio por parte de FMCE. El documento que recoge la solución ofertada y descrito como "Planta de Laboratorio Confidencial" (Documento número 7) es un documento obsoleto y de trabajo que no debía ser ni incluido en la oferta ni tomado en cuenta en la valoración, ya que no concuerda con la declaración responsable realizada y rubricada por FMCE como "Cesión de equipos" (Documento número 8). El documento correcto que debió ser adjuntado recogía una solución que contemplaba todos los requisitos técnicos y que por error no incluimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (Documento número 9 y 9 bis)". Es decir, hay un reconocimiento explícito de error en la documentación esencial contenida en su oferta.

Pues bien, la cuestión de que se trata consiste en la relevancia de ese error como causa de exclusión de la recurrente y la imposibilidad de subsanaciones o aclaraciones del mismo.

La Resolución 461/2019 de 3 de abril contiene la doctrina de este Tribunal en cuanto a este extremo, concluyendo lo siguiente: "ste Tribunal ha manifestado insistentemente que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos; con el límite, en el caso de que se trate de la oferta, de que no puede suponer la modificación de la misma en términos tales que constituya una nueva oferta (por todas, Resolución n 270/2019 de 25 de marzo). Así las cosas, en Resolución n 1203/2017, 22 de diciembre dijimos que "como regla general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP) sólo concibe la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, no en la oferta técnica o en la económica (cfr.: Resolución 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y 74/2013, entre otras). Respecto a la oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que "no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010).

Lo que sí es posible es solicitar "aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público" (Resolución 94/2013). En definitiva, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, "debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero o 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). (...) Por otra parte, y aun cuando se pudiera considerar que existe un error en la oferta técnica, dicho error no es subsanable. Este Tribunal ha dictado numerosas Resoluciones (por todas, 136/2011, 164/2011, 219/2011, 244/2011, 151/2012, 156/2012, 242/2012)". En resolución n 402/2016, de 20 de mayo de 2016, se expuso la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto: "(...)

Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en ese momento de la licitación. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 -Roj STS 4839/2004- y 21de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta(cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-y 9 de julio de 2002 -Roj STS5093/2002-).Sin embargo, el mismo Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de12 de abril de 2012 -Roj STS 2341/2012-) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 - Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 -Roj STS 7295/2006-)". Esa doble tendencia se halla presente también en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12-y 6 de noviembre de 2014 -asunto C-42/13-). Sin embargo, muestra una actitud más reservada cuando los defectos atañen a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 asunto C-599/10- ) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 -asunto T- 195/08-).

Planteado el debate en el contexto expuesto, autorizar una "subsanación" como la que pretende la recurrente equivaldría a aceptar una nueva declaración de voluntad para modificar, integrar o reparar la oferta, que está prohibido por infringir los principios de igualdad de trato y transparencia del artículo 1 de la LCSP, siendo tan solo la licitadora la responsable de los perjuicios derivados de la falta de diligencia en la elaboración de la proposición, sin que pueda exigirse al órgano de contratación un trámite de aclaración para compensarla. Y si bien, como se ha reseñado antes, este Tribunal ha aceptado la aclaración de la oferta si se respeta el principio de igualdad de trato y no se modifican los términos de la proposición ("aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público"), debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos. Es decir, la finalidad de la aclaración es solventar una ambigüedad, oscuridad o errores materiales manifiestos en la documentación presentada por el licitador que suscita dudas sobre el verdadero alcance de su oferta, pero no alteraciones caracterizadas por un contenido sustancial, y tan relevante que es reconocido por la propia empresa excluida en su propio escrito de recurso. Además en el supuesto de que se trata la voluntad expresada por el licitador frente al órgano de contratación es clara y no permite interpretaciones, por lo que no cabe ninguna solicitud de aclaración o subsanación, sin perjuicio de añadir que el error grave, que sin duda acarrea el perjuicio de la exclusión para la recurrente, solo le resulte imputable a la misma y no puede trasladarse al órgano de contratación a través de una posibilidad de integrar, completar o reparar el error insubsanable padecido mediante una total reelaboración de la oferta infringiendo la Ley, la jurisprudencia y en perjuicio del trato igual y objetivo para todos los licitadores. En definitiva, no es admisible que el licitador reclame al órgano de contratación la concesión de una posibilidad de subsanación o aclaración para compensar una deficiente elaboración de la oferta de la que solo él es responsable (STJUE de 29 de marzo de 2012, asunto C- 599/10, ECLI:EU:C:2012:191). La labor del órgano de contratación no es venir a suplir omisiones negligentes en las ofertas presentadas, sino evitar realizar una interpretación excesivamente rigorista de los requisitos formales exigidos. En el presente caso no nos hallamos ante un requisito formal sino material, un elemento esencial de la oferta cuya omisión supone necesariamente un incumplimiento de los pliegos, y en consecuencia legitima que no se produzca subsanación. Y por idénticos motivos debe ser confirmado el acuerdo de exclusión dictado por el órgano de contratación.