Resolución 117/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

El recurso se interpone contra dos criterios de adjudicación de las ofertas, relacionados en el PCAP, apartado 16.1.2. "Criterios evaluables mediante fórmulas" (puntos 3 y 4) y ciertas discrepancias en las puntuaciones.

a) Sostiene la recurrente en primer lugar que Siemens no realiza acuerdos de colaboración para el mantenimiento de sus servicios y que paradójicamente los pliegos puntúan estos.

Indican que "se otorgarán hasta 7 puntos al licitador que sea fabricante o tenga suscrito acuerdo de colaboración con empresas fabricantes para los equipos objeto del contrato -distinguiendo entre acuerdos de colaboración integral (7 puntos), preventivo y correctivo (3 puntos) y preventivo (1 punto)- y 0 puntos a quien no acredite la existencia de acuerdos.

" Con este criterio de adjudicación se estaría beneficiando al fabricante [SIEMENS], que, indudablemente, tiene interés en la presente licitación, frente a empresas que, como la recurrente, tienen capacidad técnica suficiente para ejecutar las prestaciones del contrato licitado, ya que ha llevado el mantenimiento de equipos esencialmente iguales a los del contrato, pero no pueden aportar acuerdo de colaboración porque no es esa práctica habitual de SIEMENS (_) " La cláusula del Pliego entraña una vulneración del derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 14 CE. Ello es así desde el momento en que depara un trato desigual carente de base objetiva y razonable para supuestos de hecho sustancialmente coincidentes (_) " Por cuanto se ha dicho, el criterio de adjudicación referido es desproporcionado y atenta contra los principios de libre acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato, resultando restrictivo de la competencia".

Respecto de la cuestión, el criterio tercero de la cláusula 16.1.2 del cuadro de características del PCAP, de criterios evaluables mediante fórmulas señala: "Se valorará que el licitador sea fabricante o tenga subscritos acuerdos de colaboración con empresas fabricantes para los equipos objeto del contrato.

Acuerdo de colaboración integral: 7 puntos

Acuerdo de colaboración preventivo y correctivo: 3 puntos

Acuerdo de colaboración en preventivo: 1 punto".

El órgano de contratación señala a este respecto: "Este criterio de calidad relacionado con el objeto del contrato se ha seleccionado con dos finalidades, la primera, cumplir con los parámetros de seguridad y funcionamiento marcados por el fabricante, así como con las mejoras y actualizaciones tecnológicas necesarias, con el único objetivo de garantizar una atención sanitaria segura y de calidad, minimizando las posibles paradas como consecuencia de averías que requieran una posterior acción correctiva con la consiguiente repercusión en la calidad asistencial, y la segunda, dar cumplimiento al Real Decreto 192/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios, cuya obligación en su cumplimiento se extiende al adecuado mantenimiento y conservación de los equipos con objeto de garantizar la seguridad de pacientes y usuarios, así como mantener las prestaciones de los equipos estipuladas por el fabricante.

" Los equipos objeto del contrato cumplen una función trascendental en la asistencia sanitaria a los pacientes de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Zamora y es fundamental asegurar su operatividad con el menor tiempo de parada en caso de avería y su buen funcionamiento en cuanto a proporcionar imágenes útiles para el diagnóstico".

El artículo 126.1 de la LCSP establece que "Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

A su vez el apartado 6 señala que "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"".

De este precepto se deduce que, si bien los poderes adjudicadores pueden configurar el objeto del contrato de la manera más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, no pueden establecer disposiciones cuyo objeto sea impedir injustificadamente el acceso a la licitación o limitar la concurrencia. Entre otros casos y por lo que interesa al objeto de este procedimiento de recurso, tal obstrucción se produce cuando se cumplen dos condiciones: 1. Que se establezcan unas exigencias técnicas que de hecho solo puedan ser cumplidas por un único producto o sean accesibles para un único licitador o en condiciones tan gravosas para los interesados que supongan una barrera efectiva a la concurrencia.

2. Que tales requerimientos sean arbitrarios, es decir, no estrictamente necesarios para satisfacer la finalidad perseguida por el contrato, la cual podría quedar igualmente cumplida con otras soluciones técnicas que, sin embargo, las prescripciones no permiten.

La determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen, por lo que no puede ser sustituida por un licitador o por los órganos administrativos o judiciales de revisión.

Así, este Tribunal tiene una abundante doctrina sobre el contenido de las prescripciones técnicas (por todas, las Resoluciones 19, 20, 60 y 61/2014; 69/2015; 12, 72 y 80/2016; 19 y 95 /2017, 19/2019, de 21 de febrero y 174/2021 de 2 de diciembre). Se parte de que la determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por los poderes adjudicadores, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, pero evidentemente con respeto a la normativa de contratación pública y a los principios de igualdad y libre concurrencia, lo que no se produce en los pliegos analizados.

Esta disposición de la libertad del órgano de contratación para configurar el contrato y sus límites responde a lo exigido en el artículo 99.1 de la LCSP, que señala que "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".

En el supuesto sometido a consideración, es claro que la introducción de un criterio de adjudicación que otorga hasta 7 puntos por el hecho de ser el fabricante del equipo o tener suscrito un acuerdo de colaboración integral con el mismo, podría, desde un punto de vista objetivo, vulnerar el principio de igualdad y libre concurrencia desde el momento en que sólo una empresa o unas determinadas empresas podrán cumplir con tales parámetros, lo cual demandaría del órgano de contratación, para poder entender cumplidos los requisitos que se acaban de señalar, una motivación reforzada o cualificada respecto a la introducción de tal criterio de adjudicación, sobre su vinculación con el objeto del contrato y por qué dicha inclusión en el pliego es inevitable si se quiere asegurar la ejecución de la prestación por parte de los licitadores.

Además de ello, el órgano de contratación no da una adecuada respuesta a las manifestaciones de la recurrente relativas a que "SIEMENS no suscribe acuerdos de colaboración para el mantenimiento de los equipos que fabrica", por lo que "De exigirse ese acuerdo a las empresas licitadoras el órgano de contratación se aseguraría de que sólo SIEMENS pudiera obtener la máxima puntuación en este apartado".

Sobre la importancia de justificar los criterios de adjudicación, la RTACP Canarias 184/2018, de 29 de octubre, señala que "En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, no cabe dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de que se encuentren relacionados en el apartado 7 de la ya citada memoria justificativa, sin detallar motivación alguna, en especial en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que de ningún modo queda aclarada, ni la oportunidad de tenerlos en cuenta como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta, ni la de la ponderación que se les otorga a cada uno de ellos".

Y este mismo Tribunal, en su Resolución 15/2019, de 14 de febrero, declaró la nulidad, incluso por falta de justificación de la puntuación, ponderación o peso atribuido al criterio en cuestión: "_ el informe del órgano de contratación no justifica de un modo suficiente, ni tan siquiera realiza ningún tipo de argumentación al respecto, sobre la conveniencia de la utilización de tal criterio de adjudicación en el contrato examinado, ni sobre el modo genérico en el que aparece previsto en los pliegos. Por otro lado, el determinante peso que se atribuye a tal criterio 20 puntos por la simple utilización de tal formato podría suponer una limitación no justificada de la concurrencia, y del fomento del acceso de las PYMES a la contratación. Por ello, de preverse tal criterio de adjudicación en los nuevos pliegos que se redacten el órgano de contratación deberá proceder con la máxima diligencia, justificando, en su caso, la utilización de tal criterio, y valorando de forma suficientemente ponderada la puntuación relativa que pudiera merecer tal criterio en los términos expuestos".

En el presente caso es cierto que la puntuación total otorgada a tal criterio supone únicamente 7 puntos, como máximo, pero tal valoración es jurídicamente relevante. Al respecto, la recurrente ha traído a colación la Resolución 700/2023 de 8 de junio dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que considera que "Y aun reparando en la escasa puntuación que se atribuye a este criterio de adjudicación, 3 puntos -de un total de 100- a diferencia de lo razonado en el presente Fundamento de Derecho anterior, lo cierto es que en atención a la escueta motivación que recoge la memoria justificativa del contrato (documento 3 del expediente administrativo) en lo referido a la cuestión aquí analizada -`Este acceso remoto ha de poder hacerse a todas las aplicaciones que se definen en el PPT, para cada uno de los lotes. Por ello se considera ajustada al objeto del contrato, la valoración de estar en posesión del certificado ISO27001 que garantiza que los riesgos de la seguridad de la información son gestionados adecuadamente por el contratista, ya que el cumplimiento de esta norma garantiza que se cumplen las medidas y controles de seguridad de los datos sensibles a los que se puede acceder en la ejecución de este contrato" -, cabe concluir que la misma resulta claramente insuficiente para cumplir su finalidad que, según hemos dicho, no es otra que la de acreditar la concurrencia de los requisitos que deben reunir, de acuerdo con la doctrina antes enunciada, los criterios de adjudicación". De lo que se extrae que el hecho de que la suma total del criterio de adjudicación, respecto a la puntuación global sea escasa no subsana en modo alguno la falta de acreditación y motivación del mismo.

A mayor abundamiento, en la memoria justificativa tampoco se acreditan los motivos de elección de dicho criterio de adjudicación, al limitarse a señalar que "se han seleccionado los criterios de adjudicación con la ponderación que se detalla, todos ellos relacionados con el objeto del contrato que reflejan de forma equilibrada la relación entre la calidad y el precio, utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación_"

Por todo lo expuesto, se entiende que los pliegos han incluido un criterio de adjudicación que puede vulnerar los principios de igualdad entre los licitadores y de libre concurrencia sin aparecer debidamente motivados y justificados, y procede estimar el recurso por este motivo.

b) En segundo lugar, entiende la recurrente que el certificado de calidad ISO 27001 previsto como criterio de adjudicación, se refiere a la empresa en su conjunto no a la prestación y carece de relación con la prestación objeto del contrato.

Añade que "la memoria justificativa publicada no da pistas pues nada señala al respecto". Indica que "la ISO 27001:2017 es la norma internacional que especifica los requisitos para el establecimiento, implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión de la seguridad de la información en el contexto de la organización. Esta norma también incluye los requisitos para la apreciación y el tratamiento de los riesgos de seguridad de información a la medida de las necesidades de la organización (_) " En el caso presente, entiende esta empresa que el certificado de calidad ISO 27001, se refiere a la empresa en su conjunto, careciendo de directa relación con la prestación objeto del contrato, y la Memoria Justificativa publicada no da pistas pues nada señala al respecto.

" Para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que estén directamente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido de que se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. Y sobre este particular el órgano de contratación no expone en su informe una justificación de la vinculación que el certificado exigido tiene con el objeto del contrato, más allá de indicar que garantiza que los riesgos de la seguridad de la información son gestionados adecuadamente por el contratista (_) " En definitiva, no es posible apreciar la relación entre las prestaciones que tienen por objeto el contrato de mantenimiento de equipos de radiología y la implantación de las medidas de la seguridad de la información, por lo que se infringe el artículo 145 de la LCSP, llevando consigo la anulación del criterio de adjudicación `Gestión de seguridad de la información" definido en el punto 4 del apartado 16 `CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE LAS OFERTAS", del cuadro de características del PCAP".

Por su parte, el órgano de contratación indica que "Según indica AENOR, la certificación de calidad ISO 27001, garantiza la ciberseguridad de los sistemas de información siendo uno de los principales objetivos de cualquier organización.

"(_) Dada la complejidad de los equipos a mantener y su función diagnostica a pacientes, es necesario el acceso remoto a los equipos con el fin de garantizar los mínimos tiempos deparada y la resolución de posibles incidencias por personal especializado sin necesidad de acudir al Centro Hospitalario, garantizando el acceso a las principales tareas de revisión y comprobación. El acceso remoto ha de realizarse a todos los equipos objeto del contrato. El estar en posesión de una norma de calidad ISO 27001 o equivalente, garantiza que los riesgos de seguridad de la información son gestionados adecuadamente por el contratista.

"Los equipos de diagnóstico médico objeto del contrato son equipos de alta tecnología, donde se almacenan todas las imágenes que generan dichos equipos, conteniendo información altamente sensible (imágenes de diagnóstico y datos de pacientes).

"La norma ISO 27001 o equivalente que se valora en el punto 4 de los criterios de formula está relacionada con el objeto del contrato al garantizar la ciberseguridad de los sistemas de información donde se almacenan las imágenes y datos de pacientes".

La doctrina de los tribunales administrativos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación exige una serie de requisitos a todo criterio de adjudicación: vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva, respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, no concediendo al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada, y garantía de que las ofertas sean consideradas y evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En relación con ello, el artículo 145 de la LCSP establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios con base en la mejor relación calidad-precio, que se valorará con arreglo a criterios cualitativos y económicos. Los cualitativos, pueden incluir aspectos medioambientales que podrán referirse, entre otros, "a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato".

Como señala la Resolución de este Tribunal, 74/2022, de 25 de mayo, la LCSP regula el cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental en los artículos 93 y 94 (preceptos incluidos dentro de las normas dedicadas a la solvencia) y permite en el artículo 90.2 exigir como requisito de solvencia técnica los controles de calidad y los certificados de gestión medioambiental. De lo expuesto se infiere que, con carácter general, la normativa contractual prevé que los certificados de aseguramiento de la calidad no deben utilizarse como criterios de adjudicación, por referirse a características de la empresa, ni de la prestación objeto del contrato. No obstante, sí serían admisibles como criterio de adjudicación o como condición de ejecución los certificados que se refieran a la calidad específica del servicio ofertado.

No obstante, este Tribunal debe recordar que para que estos criterios puedan ser considerados de adjudicación, deben referirse a una característica de la prestación en sí misma, que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para estos criterios de adjudicación, "efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato", lo que significa que repercutan en el resultado de la específica prestación, permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca. No concurre tal circunstancia si se configuran como características generales de la política empresarial de la licitadora, por lo que deben rechazarse si estamos ante certificados que hagan referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa, pero no a una característica de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 y 97).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (Sala Primera), de 24 de enero de 2008 (Asunto C-532/06, Lianakis y otros), señala que "se excluyen como criterios de adjudicación aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión" (En este sentido, entre otras, véase las Resoluciones de este Tribunal 95/2019 o 74/2022; 10/2019 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público; 308/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid o 233/2021 y 24/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia).

En el presente caso, no se motiva adecuadamente ni en la memoria ni en el informe al recurso, las razones de la plasmación en los pliegos de este certificado como criterio de adjudicación, pese a su aparente relación con las condiciones estructurales de la empresa, esto es, con su solvencia técnica.

En conclusión, este Tribunal considera que el órgano de contratación no ha justificado en el expediente que la aportación de estas certificaciones sea determinante de una mejor oferta para la calidad de la prestación del servicio. En este sentido, el artículo 116.4 de la LCSP exige que en el expediente se justifiquen entre otros aspectos los criterios que serán tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato, respondiendo así a la exigencia general del derecho administrativo de motivar de todo acto discrecional. En el presente caso, en el expediente de contratación simplemente se describen los criterios de adjudicación elegidos, pero no se llega a justificar adecuadamente su ajuste a la legalidad contractual, particularmente a las exigencias del artículo 145 de la LCSP.

c) Por último la recurrente refiere que la suma de todos los puntos correspondientes a los "Criterios evaluables mediante fórmulas" desarrollados en el la cláusula 16, "Criterios de Adjudicación de las Ofertas", no da como resultado una puntuación de 75 puntos como indica la referida cláusula, sino de 64. Por su parte el órgano de contratación guarda silencio sobre tal manifestación.

Esta discrepancia deberá ser aclarada, en su caso, en los nuevos pliegos que se elaboren.

Por ello, procede estimar el recurso por estos motivos, anulando el pliego y la licitación.