Resolución 117/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como razona acertadamente el recurso, la doctrina sobre la interpretación de las cláusulas de los pliegos rectores de los contratos administrativos que pudieran resultar ambiguas o contradictorias de este Tribunal es uniforme y reiterada en la aplicación de los criterios hermenéuticos que se recogen en los artículos 1.281 y ss del Código Civil cuando las dudas interpretativas de los pliegos no pueden resolverse a través de la legislación de contratos públicos.

Así, entre más, la Resolución de fecha 29 de abril de 2016 (la nº 325/2016, dictada en el Recurso nº 216/2016), sienta la posibilidad de impugnar la exclusión del licitador con fundamento en la nulidad del pliego de prescripciones técnicas por resultar su contenido incomprensible o contradictorio, leyéndose en su Fundamento de Derecho 8º cuanto sigue: "Expuestas así las posiciones de las diferentes partes afectadas, debemos partir analizando la posibilidad o no de alegar en el recurso frente a la exclusión del licitador un vicio de nulidad en el pliego de prescripciones técnicas, y solo en el caso de que la respuesta sea afirmativa, entrar a valorar la trascendencia que deba tener en el procedimiento de licitación que nos ocupa.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), que aborda entre otras cuestiones, el plazo para impugnar las clausulas contenidas en el pliego cuando los licitadores no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato.

En efecto, la citada sentencia indica que " En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 1. apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1. y 53, apartado 1. letra a). de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato".

De acuerdo con lo expuesto, si se comprueba que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador v que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador podrá impugnar estas condiciones hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra el acto de adjudicación del contrato.

Esta es también la línea que siguen otros Tribunales Administrativos, como el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en Resolución 232/2015, de 12 de abril y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) en el Acuerdo 94/2015, de 26 de octubre de 2015.

En este último, si bien se reconoce que los tribunales administrativos de recursos contractuales suelen inadmitir por extemporáneos los recursos especiales interpuesto contras actos de exclusión o adjudicación, en los que se alegan cláusulas ilegales, señala que esta doctrina debe matizarse con la citada sentencia del TJUE, y así lo indica el Acuerdo 94/2015, de 26 de octubre al indicar que "Sin embargo, la aplicación efectiva de la Directiva 89/665, de 21 de diciembre de 1989, de recursos en materia de contratos públicos, reformada por la Directiva 2007/66/CEE, de 11 de diciembre, que tiene como objetivo garantizar el correcto cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, debe habilitar la interposición de un recurso especial contra el acto de adjudicación, o de exclusión como en este caso, en el que el recurrente alegue la infracción del ordenamiento jurídico en las regulaciones de los pliegos, cuando dicha infracción aún no le suponía una lesión directa que le excluía del procedimiento licitatorio "Añadiendo que "... como pone de manifiesto la doctrina más autorizada, la negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos. Lo que se explica porque no siempre es sencillo detectar las posibles infracciones de las reglas del procedimiento antes de la presentación de las ofertas.

La efectividad de la Directiva de recursos, exige poder depurar las ilegalidades de los pliegos -que el licitador advierte en un momento posterior al conocimiento de éstos- cuando se valora la oferta y se aplican los criterios de adjudicación. Es entonces cuando se produce la lesión en sus derechos. Se trata, afirma la doctrina, de considerar que el efecto útil de la Directiva de recursos queda cercenado, si determinadas previsiones de un pliego -que aún no causan lesión efectiva en los derechos de los licitadores, ni impiden su participación en la licitación, pero que, efectivamente, son contrarias a los principios básicos de la contratación pública- no pueden ser recurridas cuando es notificado el acto de adjudicación, o el acto de exclusión, que es cuando se produce la lesión efectiva en los derechos del licitador".

La conclusión a la que llega el TACPA es que "... no es admisible, en contra del efecto útil de la Directiva de recursos, una interpretación del artículo 145.1 TRLCSP que supone consentir causas de nulidad de pleno derecho, o infracciones de los principios básicos de la contratación pública, por presumir el consentimiento o aquiescencia del licitador, por su mera participación en la licitación sin recurrir el pliego".