Resolución 116/2022 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Con carácter previo, y si bien cómo se ha avanzado en el fundamento jurídico tercero, es con ocasión de la adjudicación del contrato cuando la parte actora actúa contra las valoraciones técnicas controvertidas, desde el punto de vista del fondo del asunto y de conformidad con el principio de congruencia ex artículo 57 de la LCSP, el Tribunal debe estar estrictamente a las pretensiones ya las solicitudes de FARMABAN:

Esta redacción del solicito es idéntica a la del recurso 2021-0132, si bien en aquella ocasión el recurso se dirigía contra las valoraciones y por ello fue objeto de inadmisión vía Resolución núm. 171/2021 por no ser un acto susceptible de recurso especial. Ahora bien, lo mismo solicito que el empleado en aquella ocasión pero ahora, ya culminado el procedimiento de licitación, determina lo que debe ser pronunciamiento del Tribunal, esto es, centrado únicamente en la valoración técnica.

En efecto, en este recurso 2021-0280 aunque reinterpretando que se dirige contra la adjudicación, no porque lo indique FARMABAN en el texto del recurso, sino por las razones antes expuestas, desde el punto de vista del fondo del asunto y de la función revisora de este Tribunal, el hecho de no solicitar FARMABAN la anulación de la adjudicación para poder revisar entonces las valoraciones técnicas que centran todo el litigio, impide suplir la pericia de la parte actora, siendo fútil una revisión centrada en la valoración técnica si no se ha valorado previamente la anulación de la adjudicación. Dicho en otras palabras, si no se solicita primero la anulación del acto de adjudicación, el Tribunal no puede empezar a desplegar su función revisora de las valoraciones técnicas controvertidas.

Sin embargo, de forma obiter dicta, este Tribunal abordará las cuestiones suscitadas.

Por un lado, FARMABAN alega que la comisión técnica no ha analizado adecuadamente los productos presentados por esta empresa teniendo en cuenta las fechas de envío y valoración; en concreto sostiene: - Respecto al material 30028250 y 30028252, y previa exposición del requerimiento del ICS, de la documentación aportada y de la valoración consistente en tenerla por no adecuada, defiende que: (i) en la ficha del producto y en el envoltorio consta que la primera capa es interna acolchada; (ii) en el pliego de prescripciones técnicas -PPT- no se indicaba el dato de la compresión de 40 mmHg debiera estar impreso en la caja de venta, hecho que ha sido reprochado a FARMABAN, pero que ha sido valorado positivamente en ESSITY SPAIN, SL (ESSITY) aunque su caja tampoco indica la compresión de 40 mmHg; (iii) en las guías de aplicación e instrucciones de producto en el interior de la tapa se indica la comprensión que puede proporcionar este sistema multicapa; (iv) las instrucciones de uso o guía de aplicación que presenta en el interior de la caja consta la información correcta y precisa de la compresión multicapa, por lo que son claras y similares a las que proporciona ESSITY; (v) las cajas presentadas por FARMABAN están impresas con la información del producto; (vi) respecto a la valoración técnica cuidados Terres de l"Ebre es una venda de acolchado que ejerce una compresión ligera que permite distribuir de manera uniforme la presión ejercida protegiendo las superficies prominentes del pie y de la pierna, el pictograma es claro: debe pasarse de un rectángulo a un cuadrado tensionado la venda para que ejerza una compresión terapéutica;

- Respecto al material 30028251 y 30028253 y previa exposición del requerimiento del ICS, de la documentación aportada y de la valoración teniéndola por no adecuada, alega que (i) no se pudo valorar el producto en función de las muestras porque no se solicitaron muestras de las referencias 1248 y 1249 CPK Compress LS-2; en contra de lo previsto en el artículo 8 del PPT, y reprocha que se haya emitido un informe sin muestras; (ii) la segunda capa/bena está claramente identificada como tracción larga y aporta unas fotografías al respecto; (iii) no se ha comprobado que al estirar la bien, se percibe que es de larga extensibilidad; (iv) en el PPT no se incluye que la información de la compresión 40 mmHg debiera reflejarse en el envoltorio de venta; (v) los únicos productos admitidos en el lote son del empresa URGO y tampoco tienen impresa la compresión solicitada; (vi) la caja está impresa y contiene toda la información necesaria e identifica el producto para su uso y correcta aplicación.

- Respecto a los artículos 30033639 y 30033640 previa exposición del requerimiento del ICS, de la documentación aportada y de la valoración teniéndola por no adecuada, alega que (i) la extensibilidad de la venda es del 33% y la compara con la de la empresa URGO, por lo que si ambas efectúan la misma función y una "es admitida -la de URGO- la otra también debe serlo; (ii) en el PPT no se solicita que se indique la compresión de 20 mmHg; (iii) todos los puntos de las guías tanto de FARMABAN como de URGO son coincidentes; (iii) FARMABAN está en proceso de modificar los textos de las cajas de sus productos para adaptarse a la nueva regulación, cuando se solicitaron las muestras, ejercer el derecho a recurrir un acto administrativo sin fundamento. - No se puede pretender evaluar un material físicamente pensando que el formato, características e información presentada será distinto a resultar adjudicataria. - La comprobación de si un material se ajusta o no a las necesidades identificadas en los pliegos a través de una muestra, requiere que las muestras se ajusten a lo que el licitador está presentando y que, de resultar adjudicado, sea lo que recibirá en los centros asistenciales y "presentar nuevas muestras para demostrar que los productos presentados por FARMABAN, SA", extremo no previsto por la normativa, puesto que vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación. características e información presentada será distinto a resultar adjudicataria. - La comprobación de si un material se ajusta o no a las necesidades identificadas en los pliegos a través de una muestra, requiere que las muestras se ajusten a lo que el licitador está presentando y que, de resultar adjudicado, sea lo que recibirá en los centros asistenciales y "presentar nuevas muestras para demostrar que los productos presentados por FARMABAN, SA", extremo no previsto por la normativa, puesto que vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación. características e información presentada será distinto a resultar adjudicataria. - La comprobación de si un material se ajusta o no a las necesidades identificadas en los pliegos a través de una muestra, requiere que las muestras se ajusten a lo que el licitador está presentando y que, de resultar adjudicado, sea lo que recibirá en los centros asistenciales y "presentar nuevas muestras para demostrar que los productos presentados por FARMABAN, SA", extremo no previsto por la normativa, puesto que vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación.



En la fase de alegaciones la empresa URGO se opone al recurso de FARMABAN y pide su desestimación en concreto en cuanto a los códigos 30028251, 30028253, y respecto a los reproches para con la guía de URGO, sostiene que el documento que aporta la recurrente no corresponde a lo que presentó URGO en la licitación donde consta de manera expresa: que es una venda blanca de tracción corta y se opone a la comparación de la recurrente que ambas guías sean similares, lo mismo lo hace extensible respecto a las cajas de los medicamentos de URGO.

En cuanto al sitio y forma de indicar los requisitos en este código, defiende que: En cuanto a la retirada de FARMABAN relativo que no se le ha requerido para aportar muestras, URGO expone que el producto de la recurrente CPK COMPRESS LS-2 no cumple con las especificaciones porque según su guía de aplicación no debe aplicarse tensión en la zona del pie ni en el tobillo, por lo que no se puede ejercer una presión de 40 mmHg en el tobillo.

Y tacha de contradictoria la información aportada por FARMABAN entre la indicada en la ficha técnica: tracción larga que garantiza la compresión terapéutica adecuada (40 mmHg en reposo del tobillo) y las indicadas en la caja que evidencian que no se puede conseguir esta compresión porque no se puede ejercer presión en el tobillo.

Respecto a los códigos 30033639 y 30033640, controvierte que no cumplen con la principal especificación técnica exigida en el lote (bena de tracción corta y venda de larga tracción de 20 mmHg en tobillo), ni con la especificación de tener indicadores de presión en ambas vendas , según su ficha técnica del ICS -documento esencial para efectuar la evaluación y valoración de los productos- no se aprecian los indicadores de presión.

Y solicita la imposición de multa por mala fe.

Expuestas las posiciones de las partes, y aunque el ICS se pronuncia parcialmente respecto a cuatro de los seis códigos recorridos, este Tribunal se ve con la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación , valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados a fin de determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193).

Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal debe proceder a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones en el momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15/ 2018 y 10/2018). En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Asimismo, también es criterio constante aquél según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este cariz que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración, la cual limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otros, resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88 /2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan a la vez juris europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Adicionalmente, en el ejercicio de esta función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones ). En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) por falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación en el órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). En concreto, la última de estas resoluciones afirma lo siguiente: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la calificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.(_/_) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio , la solución a esta cuestión debe decidirse de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación." este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación." este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación."

haya podido producir infracción legal alguna en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no existe ningún indicio de arbitrariedad, error o carencia de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Ésta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional."

Por tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de éstos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. En consecuencia, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, si las actuaciones del órgano de contratación se han motivado debidamente, y de acuerdo con los elementos reglados establecidos expresamente en los pliegos, si se ha incurrido en error material y se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación en el órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). De igual modo se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal, estableciendo, entre otras muchas, en la Resolución 170/2017, que: "En efecto, siguiendo la doctrina imperante y, tal y como este Tribunal ha asentado en numerosas resoluciones (entre otros, Resoluciones nº 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 y 125/2014, que recogen la doctrina fijada en resoluciones anteriores), la administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no son controlables desde el punto de vista jurídico. Esto no significa que, en los asuntos de carácter técnico, este Tribunal no pueda comprobar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores, se ha incurrido en un error patente o que se haya podido producir infracción alguna. legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no existe ningún indicio de arbitrariedad, error o carencia de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad del oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Ésta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional."

Por tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de éstos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. De acuerdo con ello, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Además, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron en lex inter partes , de modo que sus previsiones al respecto devinieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como al órgano de contratación, quien debe velar por adjudicar el contrato a quien cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017,6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2016 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, como por ejemplo, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan al mismo tiempo el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan a la vez el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan a la vez el bagaje doctrinal hasta entonces).

A su vez, al tratarse el supuesto de un caso de valoración de las proposiciones en aplicación de las previsiones establecidas en los pliegos que rigen la licitación, debe tenerse en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, que queda sometida al control de los tribunales en la medida en que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4 /2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Partiendo pues de lo exigido en el PPT, y que corresponde en todo caso a las empresas licitadoras acreditar el cumplimiento del mismo, en la propuesta se indicaron los aspectos no acreditados por FARMABAN y que determinan la desestimación de sus productos (en el 30028250 no demuestra la venda interna acolchada, en el 30028251 la venda externa de tracción larga, en el 30028252 la venda acolchada que exige el PPT, en el 30028253 la venda externa de tracción larga; venta externa de tracción larga), juicio al que se llegó teniendo en cuenta las características que constan en las fichas técnicas presentadas -documentos 37 a 42- mientras que el ICS afirma que la documentación que aporta ahora FARMABAN en vía de recurso es diferente a la presentada por esta empresa.