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Resolución nº 115/2016 del Tribunal Administrativo De Contratos Públicos De Aragón, de 21 de Noviembre de 2016
Se incumplen los requisitos del Pliego de Prescripciones Técnicas por parte de la adjudicataria al entregar para demostración un equipo diferente al ofertado. Pliegos constituyen la ley de la licitación y deben interpretarse según el sentido literal de sus palabras. Contaminación sobres; inclusión en el sobre dos de información relativa a criterios sujetos a evaluación posterior. Incumplimiento PCAP y vulneración principios de igualdad y no discriminación.
La suspensión solicitada es automática por imperativo legal (ex artículo 45 TRLCSP) cuando el acto recurrido es el de adjudicación, y se mantendrá hasta que se pronuncie expresamente el Tribunal, sin que pueda procederse a la formalización del contrato, ni comenzarse su ejecución. La resolución que adopte deberá acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación, salvo que estimando el recurso declare la nulidad de la misma, en cuyo caso la suspensión queda sin objeto, o si concurren otras circunstancias que exigen mantenerla, como puede ser la retroacción de actuaciones al momento de realizar la notificación, en los casos de notificación defectuosa.
Se fundamenta el recurso en que la cláusula 8 del PPT, relativa a la aportación del equipo presentado a la fase de evaluación de las ofertas, establece que deberá poner a disposición del SALUD un equipo con "exactamente la misma configuración que haya ofertado para su evaluación técnica por parte de los profesionales clínicos y técnicos de la organización. El equipo no podrá presentar características superiores a las ofertadas y deberá estar disponible por un periodo de 15 días. Deberá incluir el simulador paciente que haya ofertado".
Es un hecho no controvertido por el Informe del órgano de contratación al recurso, de 31 de octubre de 2016, ni por escrito de alegaciones de MINDRAY MEDICAL de 9 de noviembre de 2016 en que se opone al recurso, que en la oferta técnica presentada por MINDRAY MEDICAL se incluye una hoja de datos del equipo que licita, describiéndose como Plataforma de Ultrasonido DC-8 v.4.0. Y, también es un hecho que en el informe de valoración de 16 de septiembre de 2016 no consta la referencia de los equipos utilizados para hacer las presentaciones y demostraciones realizadas.
Y, finalmente, en el expediente se acredita que el equipo presentado por MINDRAY MEDICAL para la realización de las pruebas que determinan el informe de valoración es diferente al ofertado en el procedimiento de licitación (equipo DC8-EXP ofrecido para demo, frente a equipo DC8-V 4.0 ofertado), no tiene "exactamente la misma configuración", y, en su consecuencia, no cumple la prescripción que exige el PPT.
Este incumplimiento afecta directamente a los principios que rigen la contratación pública que se reflejan en el artículo 1 TRLCSP, como son la libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y en el artículo 139 del TRLCSP, a cuyo tenor "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia".
No puede aceptarse la argumentación del Informe del órgano de contratación de 31 de octubre de 2016, según la cual "no podemos entrar a valorar si el equipo con la denominación añadida "EXP.." es un equipo completamente distinto al indicado en la encuesta o en la oferta técnica. Se ha entendido y comprobado que el equipo con la configuración requerida en los pliegos es el presentado por MINDRAY MEDICAL ESPAÑA S.L. para las demostraciones y uso con pacientes". Y no puede aceptarse porque no es posible alterar las condiciones establecidas en el PPT, a la vista del equipo presentado para la realización de las pruebas. El equipo presentado para la realización de las pruebas debe ser el mismo que se ha ofertado en el procedimiento de licitación, y no otro distinto, aunque fuera análogo.
No se escapa a este Tribunal, que existe cierta confusión, o contradicción, en la oferta técnica presentada por MINDRAY MEDICAL, toda vez que junto a la oferta del equipo DC-8 v.4.0, en la declaración responsable del plan de formación técnica (Documento AN. 27), en el folio 398 del expediente, se hace referencia a que el plan de formación lo será sobre el equipo DC8-EXP. Pero lo cierto es que en el documento AN 2.1 los datos del equipo DC8 licitado por MINDRAY MEDICAL se refieren, en 19 páginas, al DC-8 v.4.0. En cualquier caso, nadie puede invocar su propia torpeza, como afirma el adagio latino "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans".
Alega también el recurrente, que el ancho de banda de la sonda abdominal de los ecógrafos ofertado MINDRAY MEDICAL para obstetricia y ginecología es de 2.2-8.1 MHZ, exigiéndose en el apartado 1.1.3 de los PPT 4-9 MHZ o mejor. Sin embargo, como advierte el Informe del órgano de contratación de 31 de octubre de 2016, MINDRAY MEDICAL oferta tres sondas, cuando en las especificaciones técnicas solo se solicitaban dos, y de las tres ofertadas cumplen dos de ellas (Transductor volumétrico DE10-3E y sonda lineal L12- -E), de manera que cabe entender, como lo hace el informe del órgano de contratación, que no existe un incumplimiento del PPT en este aspecto.
En consecuencia, procede la estimación del motivo de recurso, en cuanto al incumplimiento de la cláusula 8 del PPT, relativa a la aportación del equipo presentado a la fase de evaluación de las ofertas. Lo que obliga a excluir, por incumplimiento de especificaciones técnicas, a la empresa MINDRAY MEDICAL.
Aunque resulta innecesaria la resolución sobre el segundo motivo de recurso toda vez que se estima la primera pretensión de la recurrente, este Tribunal considera conveniente referirse también a ese motivo del recurso. Dicho motivo se fundamenta en que la oferta presentada por MINDRAY MEDICAL, incluye en el sobre DOS información relativa a criterios sujetos a evaluación posterior (oferta de una impresora de imágenes e información sobre prolongación del periodo de garantía y mantenimiento) contrariando de esta forma la previsión clara establecida en el apartado 2.2.4.2 del PCAP que establecen que en ningún caso deberán incluirse en el sobre DOS documentos propios del sobre TRES.
Como viene señalando este Tribunal administrativo desde su Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo, las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como de las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP.
De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP.
Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas. La adjudicataria, al incluir en su documentación administrativa, en el Sobre DOS, información relativa a criterios sujetos a evaluación posterior (oferta de una impresora de imágenes e información sobre prolongación del periodo de garantía y mantenimiento) contrariando la previsión establecida en el apartado 2.2.4.2 del PCAP, está incluyendo datos que deberían ser objeto de valoración posterior de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el Anexo VII del PCAP, que imposibilitan hacer una valoración separada de la oferta, en la forma prevista tanto en el TRLCSP como en el PCAP, afectando al procedimiento de selección de los licitadores y, en particular, al principio de igualdad de trato entre los mismos que exige el artículo 1 TRLCSP, al permitir conocer información con respecto a uno de ellos en un momento procedimental inadecuado, aparte de vulnerarse el principio de secreto de la oferta.
Es esta además la posición que mantiene el Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 20 de noviembre de 2009, en la que se declara que: "Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello el conocimiento anticipado de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante juicios de valor puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando es conocida solamente la de parte de los licitadores, ello puede implicar desigualdad en el trato de los mismos".
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