Resolución 114/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del recurso, examinaremos por separado cada una de las quejas que lo fundamentan. En primer término, la recurrente considera no ajustados a Derecho el párrafo 3 de la cláusula 4 y el párrafo 1 del apartado 1 de la cláusula 5 , ambas del PPT. El primero indica que: "Todos los materiales necesarios para la realización de las distintas determinaciones analíticas (soluciones, cubetas, calibradores, controles, fungibles) y en general todo tipo de consumibles que requieran los analizadores y equipamientos ofertados, salvo el reactivo específico, se suministrarán sin cargo debiendo especificarse todos y cada uno de ellos en la oferta técnica presentada." Por su parte, el segundo expresa que: "El concurso implica la cesión de la tecnología y/o equipos (totalmente nuevos a estrenar) dimensionados para llevar a cabo la actividad que se detalla en el apartado 1.2 del presente pliego". El recurso protesta por la falta de enumeración y concreción de los materiales y consumibles que es necesario suministrar o ceder, entendiendo que ello hace imposible conocer y determinar cuál es el material concreto que debe suministrar y sus características. Adicionalmente, tales materiales, consumibles, equipos o tecnologías no han sido valorados económicamente de forma individual, infringiéndose el artículo 102.1 de la LCSP que exige que los contratos tengan un precio cierto y el artículo 100.2, que exige un desglose de costes.

Antes de abordar las quejas, y como reflexión previa, conviene destacar que el recurso especial no tiene por objeto sustituir al mecanismo previsto en el artículo 138.3 de la LCSP para ofrecer a los licitadores la información adicional que requieran conocer para elaborar sus ofertas. Sentado lo anterior, el objeto del contrato está suficientemente determinado, siendo obligación del licitador suministrar "todos los materiales necesarios para la realización de las analíticas" y "todo tipo de consumibles que requieran los analizadores y equipamientos que igualmente deben ofertar, salvo el reactivo específico". Por tanto, el Pliego deja escaso margen a la duda, a salvo que una licitadora en cuyo objeto social está incluida la realización de esta clase de servicios y suministros ignore qué es lo necesario para su efectiva cumplimentación, algo que, lógicamente, no cabe plantearse. Tampoco compartimos la cuestión relativa a la indeterminación del precio. Es cierto que el artículo 102.1 de la LCSP exige que los contratos tengan un precio cierto. Éste lo tiene, estando perfectamente determinado en el apartado A.2 del Cuadro de Características en un máximo de 3 por frasco de hemocultivo e incluyéndose en dicha retribución la cesión de equipos y consumibles. Como señala el órgano de contratación, es obvio que dado que el sistema de retribución está determinado en función de los precios unitarios de dichos frascos, y que el contrato exige además "la cesión de la tecnología y/o equipos", el coste de éstos deberán considerarse, como cualquier otro coste fijo, a la hora de efectuar la oferta.

Compartimos con el informe del órgano de contratación que la recurrente confunde el referido precio, indudablemente cierto, con sus propios costes y su margen de beneficio, viéndose éste condicionado finalmente por el número de frascos requeridos, algo que forma parte natural del riesgo y ventura asumido por cualquier licitador. Como señala el referido informe, lo anterior resulta perfectamente conocido al licitador aquí recurrente, quien ha sido adjudicatario de contratos anteriores en los que la forma de determinación del precio era idéntica. Dicho lo anterior, es cierto que el artículo 100.2 de la LCSP exige que a la hora de elaborar el presupuesto se desglose, indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación "los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación". En el informe de necesidad del contrato se expresa que el valor estimado se ha calculado considerando todos los gastos que el licitador haya de realizar para el cumplimiento del contrato en los términos previstos en el PPT, incluyendo el transporte, la instalación, mantenimiento, soporte técnico, actualización y conexión al sistema informático de laboratorio del equipo y otros gastos como los generales. Además, expresa que el precio se ha calculado comprobando el importe histórico del consumo de estos productos y solicitando presupuestos a empresas del sector. Sin embargo, no existe desglose alguno que permita diferenciar la parte del presupuesto que responde con los costes de cesión de tecnología o equipos y la que se corresponden con los concretos suministros objeto del contrato. Por ese motivo, debe estimarse el recurso, debiendo el órgano de contratación dar cumplimiento a la referida exigencia legal.

La siguiente cuestión que plantea el recurso consiste en entender injustificada la exigencia de que la tecnología y los equipos ofertados sean nuevos, pues entiende que dicha previsión, establecida en el apartado 5.1 del PPT, limita la concurrencia sin justificación suficiente en el expediente. El órgano de contratación informa de que esta cláusula estaba presente en el contrato anterior del que la recurrente resultó adjudicataria. Expresa que la exigencia de nuevos equipos obedece a que los actualmente instalados tienen ya 8 años de antigüedad, estando completamente amortizados. Además, entiende que de no exigirse así se afectaría a la igualdad entre los licitadores, otorgando una clara ventaja competitiva al actual prestador del suministro. Estamos de acuerdo con el órgano de contratación. En primer lugar, conviene hacer una reflexión que afecta a éste y a los sucesivos motivos del recurso. Es el órgano de contratación y no los licitadores quienes, con un amplio margen de autonomía, definen el objeto del contrato (art. 99.1 de la LCSP) y las cláusulas administrativas y técnicas particulares que deben regir sus designios (arts. 122 y 123 de la LCSP). Entre las circunstancias de especial justificación en el expediente, previstas en el artículo 116.4 de la LCSP, no se encuentra la de precisar o concretar la causa o razón de ser de una prescripción técnica que exige que determinado equipamiento sea nuevo. La recurrente expresa que la exigencia de novedad en los mismos limita o restringe injustificadamente la concurrencia. Y es cierto que el artículo 126.1 de la LCSP establece que: "Las prescripciones técnicas (_) proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a las competencias". Pues bien, junto con el argumento del órgano de contratación explicativo del objetivo de preservar la igualdad, evitando ventajas competitivas al actual adjudicatario del servicio, consideramos que la exigencia de que el equipamiento sea nuevo no restringe injustificadamente la competencia, no explicando la recurrente las razones que le llevan a mantener dicha afirmación.

En este mismo motivo, y aunque escasamente relacionado con él, la recurrente introduce una queja por la indefinición de la cláusula 5.1 del PPT que dispone que: "En todos los casos, la potencia y velocidad de los equipos analizadores ofertados serán las adecuadas a la actividad a realizar. El equipamiento ofertado deberá estar correctamente dimensionado para poder asumir las cargas de trabajo teniendo en cuenta los flujos diarios". Estamos de acuerdo en que no se concreta cuál es la velocidad y potencia que se consideran adecuadas. Sin embargo, más allá de un eventual problema interpretativo, posiblemente evitable por la vía del artículo 138.3 de la LCSP, tan circunstancia no determina necesariamente un problema de legalidad que competa a este Tribunal.

Continúa el recurso expresando que la exigencia técnica de que el software informático permita analizar el volumen de inoculación de cada frasco, previsto en el punto 4 de la cláusula 6.1 del PPT, no encuentra justificación en el expediente, afectando a la libre concurrencia. Alega, aunque no prueba, que: "tras haber realizado mi representada exhaustivo análisis del mercado, se ha apreciado que el requisito técnico exigido en el punto 4 apartado 6.1, es una característica que únicamente cumple un proveedor en el mercado, sin que el órgano de contratación haya justificado su elección" y concluye indicando que debieran admitirse soluciones equivalentes igualmente efectivas. Sobre la necesidad de justificación de este extremo en el expediente nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente, no siendo una cuestión de imperativa constancia en el mismo. Por lo demás, el órgano de contratación informa que "el volumen de inoculación en los frascos afecta directamente a la seguridad de los pacientes". Sobre esta cuestión profundiza abundantemente BIOMERIEUX en sus alegaciones al recurso. Razona además el referido órgano que un volumen insuficiente de sangre en el frasco de hemocultivo podría dar lugar a un falso negativo. Expresa que: "hasta ahora lo que se hace son muestreos, pero el PPT abre la posibilidad de que los licitadores ofrezcan sistemas más fiables que permitan analizar el volumen de cada frasco, lo que obviamente será valorado en consecuencia" y difiere a la valoración técnica posterior la posibilidad de aceptar sistemas alternativos.
Pues bien, considerando que el recurrente afirma y que el órgano de contratación no niega ni discute que existen otras soluciones técnicas igualmente eficaces para el fin perseguido que resultan menos restrictivas para la concurrencia, anulamos dicha cláusula a efectos de que sea el PPT el que, mediante la admisión de sistemas equivalentes al software contemplado, permita ofertar sistemas igualmente efectivos para el fin pretendido. Es cierto, como afirma BIOMERIEUX que las alegaciones del recurrente son extremadamente imprecisas y carentes de prueba. También lo es que la exigencia de expresión "equivalente" se relaciona habitualmente con la exigencia de una concreta marca. Pero lo cierto es que tampoco ésta mantiene válidamente que el software solicitado sea el único que permite calcular el volumen de inoculación en los frascos. Si existe otra solución igualmente eficaz para lograr idéntico objetivo, pero que habilita o amplía la concurrencia, resulta injustificada (sin motivación) la exigencia de una solución única. El propio informe del órgano de contratación nos avoca a esta solución, pues pese a que afirma que el PPT "abre la posibilidad" y que otros sistemas "serán valorados en consecuencia", lo cierto es que los términos imperativos en que está redactado el PPT no permite a los referidos técnicos aceptar solución distinta de la prevista en los mismos.
El siguiente motivo del recurso denuncia que el artículo 5.2 del PPT exige una un plazo de entrega de 24 horas en situaciones de urgencia, lo que restringe injustificadamente la concurrencia, limitándola a todos aquellos operadores que estén ubicados en la Isla de Mallorca. Entiende que dada la insularidad del territorio en el que se encuentra sito el hospital resulta imposible que estas empresas puedan entregar un pedido en un plazo inferior a 24 horas tal y como exigen los pliegos, no habiendo justificado la Administración en el expediente los motivos que le llevan a exigir tan exiguo plazo de entrega. La alegación de la recurrente es contraria a sus propios actos pues, como expone el órgano de contratación, pese a no estar ubicada en la Isla de Mallorca es adjudicataria de otros contratos (HSLL135/2018) análogos y que contienen idéntica cláusula. En todo caso, no compartimos que se produzca la referida limitación, existiendo soluciones alternativas a la ubicación de la propia sociedad en la Isla, como puede ser contar en ella con un pequeño almacén o, como expone BIOMERIEUX en sus alegaciones (y prueba convenientemente), varias soluciones de transporte disponibles en el mercado. También se queja el recurso de que la definición de la situación de urgencia adolece de cierta ambigüedad y que, dado el objeto del suministro, una cierta planificación debiera evitarlas. El término urgencia pretende dar cobertura a una serie de supuestos extraordinarios difícilmente predecibles y, por tanto, de compleja concreción en los pliegos. Además, obviamente, que puedan existir situaciones de urgencia no implica que no deba existir planificación. Lo que sucede es que la urgencia, por su naturaleza, puede sobrepasar las predicciones que se hubieran efectuado. Por lo demás, el PCAP concreta quién debe determinar la urgencia, estableciendo que será el responsable del laboratorio o persona en quien delegue. Si su decisión no es compartida es algo que incumbe a la ejecución del contrato, no a la legalidad de los pliegos.

Por último, expone la recurrente que el PPT incluye numerosos aspectos que, de conformidad con el artículo 122.2 de la LCSP, deben ser incluidos en el PCAP. Recuerda que el artículo el artículo 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala claramente que: "En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares". Cita en apoyo de su postura nuestras Resoluciones 1225/2020, de 13 de noviembre y 1527/2019, de 26 de diciembre. Más adelante concreta su queja refiriéndola a la cláusula 1 (objeto del procedimiento), 2 (plazo de ejecución), 3 (estructura de la oferta técnica), 4 (aportación de determinada documentación), 5 , apartado 6 (incumplimientos muy graves, graves y leves), 6 apartado 2, punto1 (criterios evaluables mediante fórmulas) y 6 apartado 2, punto 2 (criterios evaluables mediante juicios de valor). Por otro lado, reconoce que algunas de ellas tienen también reflejo en el PCAP, pero tal circunstancia no habilita a reproducirlas en el PPT, conforme a la doctrina sentada por esta Tribunal en su Resolución 483/2019, de 6 de mayo. De acuerdo con la regulación legal, el PPT debe circunscribirse a determinar las prescripciones "que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades" (art. 124 de la LCSP). El artículo 125.2.b define "prescripción técnica" para los contratos de suministro o servicios como: "aquella especificación que figure en un documento en la que se definan las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad". Examinado el PPT, la Cláusula 5 , apartado 6 , relaciona los distintos incumplimientos y su gravedad. Le asiste la razón al recurrente cuando señala que esta materia es propia del PCAP, donde se han de hacer constar los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes y tales incumplimientos, con la descripción de los supuestos de hecho, no se detallan en el régimen de incumplimiento que acoge la cláusula 27 del PCAP. Respecto del resto de cláusulas, admitiendo la lógica reiteración o concreción del objeto y plazo de ejecución del contrato cuyas prescripciones pretende definir (es decir, admitiendo la validez de la cláusula 1 y 2 ), se aprecia reiteración en el párrafo primero de la cláusula 3 y en la 6.2 PPT, relativas al valor vinculante de los pliegos y a los criterios de valoración evaluables mediante fórmulas y mediante juicio de valor, recogidas también en el PCAP), por ello entendemos que tal reiteración constituye una mera irregularidad no invalidante. No obstante, lo anterior, lo cierto es que el PPT contempla dos cuestiones que, de conformidad con el artículo 122 de la LCSP y la doctrina citada, constituyen el objeto prototípico del PCAP y a diferencia del supuesto analizado anteriormente, no se encuentran recogidas en este. Son, en particular, las siguientes: - Cláusula 3 , párrafo segundo, relativa a la estructura de la oferta técnica y causa de rechazo de la misma. - Cláusula 4 , en cuanto establece la forma de presentación de la documentación y la que se ha de incluir en la oferta técnica. Tales cláusulas no son acordes con el artículo 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, antes reproducido. Por tal razón, deben ser anuladas y en su caso, incluirse en el PCAP.

En síntesis, el recurso se estima parcialmente en las siguientes cuestiones: - Se anula la cláusula del PCAP en la que se determina el presupuesto base de licitación, en el sentido de ser exigible el desglose de costes al que alude el artículo 100.2 de la LCSP. - Se anula la cláusula 6 , apartado 1 , punto 4 del PPT en la medida en que no admite soluciones equivalentes para la obtención del objetivo perseguido. - Se anula la cláusula relativa a la caducidad de los productos suministrados, pues dejando al arbitrio de la Administración la aceptación o no de aquellos suministros que no cumplan los periodos mínimos de caducidad, exime a la Administración, en caso de que opte por la primera solución, de la responsabilidad que legalmente se deriva del artículo 300.3 de la LCSP, que no tiene carácter dispositivo. - Se anulan las cláusulas, cláusula 3 , párrafo segundo, relativa a la estructura de la oferta técnica y causa de rechazo de la misma y cláusula 4 , en cuanto establece la forma de presentación de la documentación y la que se ha de incluir en la oferta técnica, regulando ex novo cuestiones que son propias del PCAP y de relevancia en el procedimiento de licitación.