Resolución 114/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

ALCON plantea dos cuestiones, la indebida exclusión de su oferta, y el incumplimiento del PPTP de las lentes ofertadas por el adjudicatario.

En cuanto a la primera causa de impugnación relativa a la exclusión del procedimiento de adjudicación, la recurrente manifiesta que, a diferencia de la de las otras dos empresas excluidas, su motivación no se refiere a cuestiones técnicas relacionadas con las lentes ofertadas que es el objeto de suministro sino al tamaño de un monitor que el PPTP recoge como equipamiento de cesión obligatoria, exigible en la ejecución del contrato y no en fase de licitación. Por ello alega que la exclusión de un licitador., sobre la base de un presunto incumplimiento técnico de unos equipos no previstos en el objeto del contrato, y que obligan sólo al adjudicatario del lote y no al licitador al momento de presentar la oferta, supone una quiebra de los principios de Seguridad Jurídica y definición previa de las necesidades a satisfacer, emanados del artículo 1 de la LCSP.

Asimismo expone que al tener vista del expediente accedió al informe técnico de valoración no publicado en el Portal de contratación, en el que se indica que ALCON no cumple haciendo referencia a la "Lente intraocular de cámara posterior monofocal", no al microscopio especular.

Considera que las lentes intraoculares, y sus características técnicas son las que deben ser objeto de valoración en esta fase del procedimiento. En modo alguno puede entenderse ajustada a Derecho una decisión por la que se excluye a un licitador sobre la base de un incumplimiento relacionado con un equipo que no es parte del objeto contractual, sino una prestación accesoria exigible únicamente al adjudicatario del contrato, y no al licitador, añadiendo que se trata de un requerimiento de cesión obligatoria de equipamiento sin cargo para el Hospital, fórmula que ha sido recurrentemente cuestionada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, por ejemplo, en la Resolución nº 148/2018 de 16 de mayo.

El órgano de contratación en su informe expone que la recurrente ha presentado oferta, sin impugnar los pliegos, lo que implica la aceptación de las condiciones establecidas en ellos, y que según se recoge en la prescripción 1 del PPTP "El presente contrato tiene por objeto la adquisición de lentes intraoculares así como equipamiento necesario para su implantación para el Hospital Universitario La Paz (_)" por lo que en el objeto del contrato se incluye no sólo las lentes sino también el equipamiento objeto del presente recurso. Así, siendo el equipamiento parte el objeto del contrato, debe formar parte de la oferta de los licitadores y por tanto ha sido evaluado desde el punto de vista técnico conforme a las características solicitadas en el PPTP de la misma forma que se ha hecho con las lentes intraoculares. Además ALCON ha incluido entre la documentación de su oferta al lote nº 3, la descripción de un microscopio en concepto de cesión, en la que se ha basado la valoración realizada por el Servicio de Oftalmología.

Asimismo el HULP alega que parece incongruente que la recurrente haya incluido una documentación relativa a un equipo en cesión, y que en caso de resultar adjudicatario pretenda ceder un equipo diferente al ofertado, que sí se ajuste a las prescripciones exigidas en el pliego. Además el informe técnico del Servicio de Oftalmología, consta de dos partes, una en la que únicamente se indica si las empresas ofertantes cumplen o no con las características técnicas solicitadas, y otra, más concreta que el recurrente no menciona, en la que se detallan las causas por las que procede la exclusión. En esta segunda parte del informe se recoge que la causa de exclusión de ALCON al lote nº 3 es que, se solicita monitor giratorio con pantalla táctil e intuitiva de al menos 10 pulgadas y se oferta monitor de 8,4 pulgadas.

En primer lugar este Tribunal ha de señalar, como es doctrina unánime, que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, así como a los órganos de contratación, obligando a las partes en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la cláusula 10 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) dispone que "La presentación de proposición supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de este pliego y del de prescripciones técnicas particulares que rigen el presente contrato, sin salvedad o reserva alguna".

Se comprueba que la cláusula 1 al regular las características del contrato en su apartado 1 prevé que "Este contrato tiene por objeto la adquisición de lentes intraoculares, cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares", incluyendo la prescripción 1 del PPTP en el objeto del contrato la adquisición de lentes intraoculares y el equipamiento necesario para su implantación. Además la prescripción 3 del PPTP al regular las especificaciones técnicas particulares del Lote 3 indica que el adjudicatario del lote, deberá ceder sin cargo para el Hospital, un microscopio especular, fijando entre otras características mínimas "Monitor giratorio con pantalla táctil e intuitiva de al menos 10 pulgadas"

De lo expuesto se desprende que la recurrente incumple las características técnicas solicitadas en el PPT, dado que se constata en la oferta, admitido además por ambas partes, que la pantalla del monitor del microscopio presentada por la recurrente es inferior a la exigida como mínima en el PPTP. Por tanto la actuación de la Mesa de contratación es conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que regula las funciones de las mesas de contratación, al no acreditar el licitador el cumplimiento de lo establecido en los pliegos. En consecuencia procede desestimar la pretensión de la recurrente de ser admitida a la licitación al quedar probado el incumplimiento del PPTP en su oferta.

En relación a la argumentación empleada por la recurrente relativa a lo exigible al licitador y al adjudicatario se aprecia una total confusión, evidentemente tanto el suministro de las lentes como el equipamiento requerido para su implantación solo es exigible al contratista en la ejecución del contrato, pero los licitadores han de acreditar que los bienes ofertados cumplen con los requisitos exigidos en los pliegos, sin que sea admisible en ningún caso que se adjudique ni se contrate una prestación distinta a la ofertada por el licitador, ni que ésta incumpla lo exigido en los pliegos y documentos que definen las condiciones de la prestación a contratar. En este sentido cabe invocar lo dispuesto para la formalización en el artículo 153.1 de la LCSP, al establecer que los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán ajustarse con exactitud a las condiciones de la licitación, sin que el documento en que se formalice el contrato pueda incluir cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

Por otra parte, en cuanto a la Resolución de este Tribunal citada por la recurrente hemos de señalar que se refiere a una impugnación de pliegos que no procede invocar en el presente supuesto, toda vez que ALCON los aceptó incondicionadamente al presentar su oferta sin haberlos impugnado previamente como establecen los artículos 51.1.b) y 139.1 de la LCSP.

Respecto a la segunda cuestión planteada por la recurrente relativa al incumplimiento del PPTP en la lente ofertada por la adjudicataria, la recurrente manifiesta que el PPTP requiere, entre otras especificaciones técnicas, que la lente ofertada tenga un grado de "asfericidad negativa entre -0,06 y -0,20", y que LOE ofertó al lote 3 el modelo de lente MBA PreciSAL P302A y P302AC, sin que en la Ficha Técnica presentada conste el grado de esfericidad negativa de la misma. Asimismo, ALCON aporta extracto del Catálogo Comercial de la lente ofertada que figura en la página web de la adjudicataria, en el que consta que el grado de asfericidad negativa a un diámetro corneal de 0,06 es de -0,21 nanómetros, superior al máximo exigido en el Pliego.

En consecuencia alega que es "un hecho indubitado y que no admite margen de apreciación, toda vez que se trata de un dato objetivo, extractado de un catálogo comercial incluido en la página web de la empresa adjudicataria, y que por tanto quedaría al margen de cualquier ápice de discrecionalidad técnica en su valoración" por lo que acreditado el incumplimiento solo puede solicitar su exclusión.

Asimismo alega el adjudicatario que ha acreditado que la lente ofertada posee una asfericidad óptica -0,06, cumpliendo de los parámetros exigidos debiendo tener prevalencia el certificado de la empresa fabricante acreditando las características de la lente frente a un catálogo que en ningún caso forma parte de la documentación presentada por LOE.

Este Tribunal a la vista de las alegaciones formuladas por las partes considera que queda claramente acreditado que las lentes ofertadas por el adjudicatario cumplen con la exigencia requerida en el Anexo I del PPTP de asfericidad negativa de -0,06. Sin embargo, la afirmación de incumplimiento de pliego achacada por la recurrente al hecho de que la asfericidad negativa indicada en catálogo es de -0,21 nanómetros y por tanto superior a -0,20 que es la exigida en las prescripciones técnicas, no queda rebatida por el órgano de contratación en sus alegaciones, sin que figure ningún informe técnico ni justificación alguna en el expediente, limitándose el HULP a indicar que la asfericidad negativa de las lentes llega a -0,06 y por tanto cumple. De igual manera en la documentación aclaratoria aportada por el adjudicatario, ficha técnica y carta del fabricante, se omite toda referencia a dicho dato.

Las características técnicas recogidas en el PPTP constituyen prescripciones de carácter obligatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 124 y 125.1 de la LCSP, cuyo incumplimiento debe suponer la exclusión del licitador, por ser las reglas de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definir sus calidades. Concretamente en los contratos de suministro fijan los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como las prestaciones vinculadas al mismo. Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al fijar el contenido de la relación contractual, correspondiendo al órgano de contratación su determinación, sin que quepa relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.

Este Tribunal en el presente supuesto, por tratarse de una cuestión puramente técnica no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, por lo que solo puede basarse para su resolución en el contenido de los informes técnicos evacuados, que como hemos mencionado no se pronuncian sobre el incumplimiento de la circunstancia alegada por la recurrente, ni hacen mención alguna a que pueda tratarse de un error o de un defecto sin entidad suficiente como para acarrear la consecuencia jurídica de exclusión de la licitación. Por lo expuesto, atendiendo al criterio consolidado de excluir las ofertas presentadas que no se adecuen a lo establecido en el PPTP, procede estimar el recurso por este motivo lo que supone la anulación de la adjudicación impugnada.


ACUERDA

Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por de Alcon Healthcare, S.A.U.
Se desestima la impugnación de la exclusión de la recurrente por quedar acreditado que la Mesa de contratación ha actuado conforme a lo dispuesto en los pliegos, que rigen la licitación del contrato. Y se estima la impugnación de la adjudicación, por no quedar acreditado que la adjudicataria cumpla con todas las prescripciones técnicas exigidas.