Resolución 1139/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El conflicto que se plantea en los recursos de los que hoy nos ocupamos conciernen fundamentalmente a la interpretación de los Pliegos, tarea que pasamos a abordar.

Como se ha adelantado, en el recurso 879/2019, se discute acerca de si un blíster que carece de mención a la forma de administración puede recibir los 12 puntos que el apartado A.2 del Pliego asigna a aquellas ofertas que cuenten con "acondicionamiento en dosis unitaria" (cfr.: antecedente de hecho sexto). El mismo pliego identifica ese acondicionamiento con una información mínima que igualmente describe, a saber: "nombre del principio activo, nombre de marca registrada forma farmacéutica, vía de administración, contenido en principio activo de la DU y concentración (en su caso), número de lote y fecha de caducidad."

El primer criterio interpretativo de los contratos es, conforme al artículo 1281.1 CC, el de atender a la literalidad de sus palabras (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala I, de 2 de septiembre de 1996 -Roj STS 4746/1996-, 5 de abril de 1999 -Roj STS 2310/1999-, 9 de marzo de 2012 -Roj STS 1305/2012- y 20 de febrero de 2014 -Roj STS 631/2014-, y de su Sala III de 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001- y 1 de julio de 2003 -Roj STS 4611/2003-) y en el caso que nos atañe aquellas son claras: para obtener los 12 puntos, la dosis unitaria debe mencionar expresamente la vía de su administración.

Frente a ello, no es posible acoger la tesis que propugnan el órgano de contratación y la adjudicataria en el sentido de que la vía de administración se halla implícita en la indicación de "comprimido" que sí figura en el blíster. El argumento no ha de prosperar, dado que el sustantivo "comprimido", por sí solo, nada dice acerca de la forma de administrarlo: un comprimido es "una pastilla pequeña que se obtiene por compresión de sus ingredientes previamente reducidos a polvo", y aunque habitualmente se identifique con la administración en vía oral, no es menos cierto -lo admiten el órgano de contratación y la adjudicataria- que hay comprimidos que se administran por otras vías. Sostienen que en estos casos se especifica esa otra vía de administración (vgr.: sublingual), pero, dejando a un lado que no acredita la realidad de tal aseveración, una elemental prudencia, atendidos los riesgos que para la salud entraña un uso indebido de medicamentos, aconseja no dar por universalmente aceptada la equivalencia entre "comprimido" y "vía oral".

Se opone además a la interpretación que defienden el órgano de contratación y la adjudicataria el artículo 1284 CC que contiene la regla del efecto útil o "res magis valeat quam pereat" y que proscribe las interpretaciones que hagan baldía o inútil alguna previsión del contrato (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala I, de 13 de junio de 1964 -Roj STS 1946/1964- y 30 de mayo de 1991 -Roj STS 15886/1991-), escenario al que conduce la identificación entre "comprimido" y "vía oral" que ambos postulan. En efecto, si fuera así deberíamos concluir que, bien la expresión "forma farmacéutica", bien "vía de administración" sería redundante, pues ambas se estarían refiriendo a lo mismo, llegando a un resultado contrario a lo dispuesto en el citado artículo 1284 CC.

De cualquier modo, hemos de insistir en que el tenor literal del Pliego es lo suficientemente explícito para zanjar cualquier discusión: una vez que ha exigido que en el producto se mencione la vía de administración, cualquier presentación que no la mencione de manera expresa no puede obtener los 12 puntos previstos en el pliego para las ofertas que cuenten con el "acondicionamiento en dosis unitarias".

El recurso, por lo tanto, debe prosperar, lo que conduce a anular la adjudicación y a ordenar la retroacción de la licitación del lote nº 22 al momento anterior a ella para que se proceda a rehacer la valoración de la oferta de SANDOZ FARMACÉUTICA, S.A. única y exclusivamente para que no se le asignen los12 puntos previstos en aplicación del subcriterio regulado en el apartado 8.1.1. A.2. "Acondicionamiento en Dosis Unitarias", es decir, se le asignen por dicho criterio cero puntos, manteniendo invariable el resto de las puntuaciones de la citada valoración.

El segundo de los recursos hoy analizados versa también sobre la interpretación del apartado 8.1.1.A.2, si bien respecto de su último inciso, en el que se prevé asignar 4 puntos a aquellas ofertas que cuenten con "presencia de Sistema Datamatrix en la Dosis Unitaria".

La recurrente ACCORD HEALTHCARE, S.L. considera que no procede otorgar dicha puntuación a la oferta de TEVA PHARMA, S.L.U. toda vez que en la presentación elegida por ella el sistema "datamatrix" no está impreso en el blíster, sino que está adherido con una etiqueta o pegatina, lo que, a su entender, contraviene las exigencias del Reglamento delegado (UE) 161/2016.

Este Tribunal no comparte dicho razonamiento, y para rechazarlo acudimos de nuevo a la interpretación gramatical o literal de las palabras del Pliego, que lo único que exige es que en las dosis unitarias haya "presencia" de dicho sistema, y "presencia" no es sino "asistencia o estado de una cosa que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas". Nada se dice acerca del modo en que deba venir unido o incorporado a las dosis y, desde este punto de vista, resulta imposible excluir aquellos casos en los que se utilice una etiqueta o pegatina, so pena de introducir requisitos no previstos en la convocatoria de la licitación.

No creemos, por lo demás, que el Reglamento Delegado 161/2016 que invoca la recurrente deba ser tenido en cuenta a la hora de valorar las ofertas de esta licitación. En efecto, aquel se dicta al amparo de la habilitación contenida en el artículo 54 bis.2 de la Directiva 2001/83/CE, con el propósito de "complementar lo dispuesto en el artículo 54, letra o), con el objetivo de establecer las disposiciones detalladas relativas a los dispositivos de seguridad a lo que se refiere el artículo 54, letra o)", precepto este último que impone que el embalaje exterior o, en su defecto, el acondicionamiento primario de los medicamentos, cuente con ciertos dispositivos de seguridad que permitan realizar determinadas comprobaciones (autenticidad, identificación de envases, ausencia de manipulación) a "los distribuidores al por mayor" y a las personas autorizadas a suministrar medicamentos al público". Ni en uno ni en otro concepto puede quedar incluido el personal de los centros sanitarios, que son los que han de administrar las dosis de medicamentos de cuyo suministro que aquí se discute.

En todo caso, es esta una cuestión que no necesitamos resolver toda vez que el órgano competente en la materia -la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios- ha autorizado a TEVA PHARMA, S.L.U, para añadir una etiqueta indeleble con el código "Datamatrix" en el blíster y en el envase del medicamento en cuestión.

Por lo demás, carece de fundamento la invocación que se hace del principio de confianza legítima basado en las respuestas de la Comisión Europea acerca del etiquetado de los medicamentos, toda vez que dicho principio exige que las expectativas generadas en los particulares resulten de hechos concluyentes de la propia Administración (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 3 de marzo de 2011 -Roj STS 1077/2011- y 22 de febrero de 2013 -Roj STS 787/2013-), Administración que en nuestro caso no puede ser otra que la que licita el contrato, y que no consta en modo alguno que se pronunciara sobre el particular.

El motivo, en consonancia con lo expuesto, debe ser desestimado.

Estimar el recurso interpuesto por D.C.A.D.S.T., en nombre de TEVA PHARMA, S.L.U., frente al acuerdo de adjudicación del lote nº 22 de los comprendidos en la licitación convocada por el Servicio Murciano de Salud para contratar el "Suministro de medicamentos antiobióticos, antivíricos y antifúngicos con destino a los centros sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud" (expediente CS/9999/1100850298/18/PA), y, en su virtud, anular el acuerdo de adjudicación, ordenando la retroacción del expediente para que se proceda a rehacer la valoración de la oferta de "SANDOZ FARMACÉUTICA, S.A." única y exclusivamente para que no se le asignen los12 puntos previstos en aplicación del criterio regulado en el apartado 8.1.1. A.2. "Acondicionamiento en Dosis Unitarias", es decir, se le asignen por dicho subcriterio cero puntos, manteniendo invariable el resto de las puntuaciones de la citada valoración.