Resolución 113/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

En cuanto al sometimiento del contrato al recurso especial en materia de contratación, en Aragón los contratos de suministro son susceptibles del mismo cuando su valor estimado sea superior a 60 000 euros, al amparo del artículo 17.2.a) de la LMMCSPA y dado que, en este procedimiento, el valor estimado del contrato es de 1 003 816,98 euros, el contrato es susceptible de impugnación por esta vía especial.

Procede analizar si el recurso ha sido interpuesto frente a un acto de los tipificados en el artículo 44.2 de la LCSP, al que remite el artículo 17.2.a) de la LMMCSPA, el cual delimita cuáles son los actos que pueden ser objeto del recurso especial en materia de contratación, en concreto: "Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149. c) Los acuerdos de adjudicación. d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales. f) Los acuerdos de rescate de concesiones".

Así, conviene recordar y reseñar los elementos fácticos más relevantes para la resolución de la controversia aquí suscitada, y ello tras analizar las consecuencias jurídicas de los mismos.

Cabe advertir que, en primer lugar, una vez finalizado el plazo de presentación de proposiciones el día 22 de septiembre de 2020, la Mesa de contratación se reunió -tres días después- y decidió la admisión al procedimiento de contratación de trece empresas a la licitación entre las cuales no se encuentra la mercantil ahora recurrente; en la PCSP se publicó un certificado de tal acuerdo esa misma fecha -25 de septiembre de 2020- a los efectos de lo previsto en el artículo 8.4 de la LMMCSPA. Dicho precepto dispone que: "el resultado de los actos de las Mesas de contratación de calificación, admisión o exclusión de las ofertas se publicará en el perfil de contratante, que actuará como tablón de anuncios del órgano de contratación, excluyendo aquella información que no sea susceptible de publicación, de conformidad con la legislación vigente. Todo ello, sin perjuicio de la necesaria comunicación o notificación, según proceda, a los licitadores afectados".

A continuación, y en lo que respecta exclusivamente a la parte actora dentro del mencionado procedimiento, el día 28 de octubre de 2020 la Mesa de contratación procedió -por medio de su secretario- a devolver la documentación elaborada por esa empresa para participar en la licitación, y que ésta afirma haber recibido en fecha 30 de octubre siguiente; pues bien, ha de adelantarse ya que tal actuación -dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso- no es susceptible de recurso especial. Y ello, por cuanto a continuación se expone.

El acto recurrido -pese a la denominación que le otorga el citado órgano gestor: `comunicado de inadmisión de proposición"- no constituye sino un oficio de devolución de la proposición de la actora, que no constituye uno de los actos de trámite relevantes a tenor del artículo 44.2.b) de la LCSP ya transcrito, por cuanto trae causa de una actuación anterior, cual fue la admisión expresa a la licitación de una serie de empresas entre las que no se encontraba la recurrente. Ese fue el acto determinante de la imposibilidad de continuar en el procedimiento para dicha parte, cuyo contenido bien pudo conocer al ser hecho público en los términos del artículo 8.4 de la LMMCSPA, asimismo reproducido.

La admisión de licitadores, a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 4 ) de 5 de abril de 2017 (asunto C-391/15: Marina del Mediterráneo SL), puede reputarse susceptible de recurso especial y así lo ha positivado, de una parte, expresamente el legislador español en el aludido artículo 44.2.b) de la LCSP como lo ha entendido, de otra, este Tribunal administrativo en Acuerdos como el 120/2019, de 13 de septiembre.

De esta manera, la inadmisión de la oferta de la actora -a diferencia de lo que defiende en el escrito de recurso- no fue decidida con ocasión de la actuación ahora impugnada, sino muy anteriormente con el acuerdo de la Mesa de contratación admitiendo a varios licitadores entre los que ella no figuraba y que comportaba -lógicamente- que quedase apartada de la licitación, por lo que era éste y no aquél el acto que debería haber impugnado o, lo que es lo mismo, el que en el supuesto aquí analizado merece la consideración de "acto de trámite", en los términos señalados en la letra b) del citado artículo 44.2 de la LCSP.

Y bien pudo dicha parte ejercer esta especial vía de impugnación porque, tal y como se desprende de su escrito de recurso, es conocedora del acuerdo de la Mesa de contratación de fecha 25 de septiembre de 2020 (insertado ese mismo día en la PCSP) y contra el mismo -durante los quince días hábiles siguientes de acuerdo con artículo 50.1.c) de la LCSP- podría (y debería) haber interpuesto el recurso especial.

También porque, al parecer, según indica el órgano de contratación en su informe al recurso y la recurrente corrobora -al acompañar al escrito en que formaliza el mismo el justificante de presentación de su proposición en el Almacén General del Hospital Clínico Universitario `Lozano Blesa", mas no en el Registro de dicho centro sanitario, lugar que prescribía el anuncio de licitación (mientras que el PPT contemplaba el citado almacén únicamente para la entrega de muestras)-, difícilmente podía la Mesa de contratación hacer llegar a la actora su decisión sobre los licitadores admitidos a la licitación puesto que no era conocedora de su oferta ni -en consecuencia- de su condición de interesada en el procedimiento; de ahí que, al pesar sobre todo licitador no sólo el deber de ser diligente en la confección de su oferta sino también en la presentación de la misma, la actora haya de asumir las consecuencias de su conducta y no pueda pretender que tal actuación le fuese notificada, cuando pudo tener acceso a su contenido por mor de su inserción en la PCSP, momento en el cual se decidió no aceptar su proposición si, nuevamente, hubiese obrado con la diligencia debida que a todo licitador le exige estar pendiente de cualquier avatar que pueda surgir en los procedimientos en que participa a través de la consulta de los medios de publicidad preceptivos en dicho ámbito. Máxime, cuando con arreglo al anuncio de licitación conoce -asimismo- cuando tiene previsto reunirse la Mesa para la apertura de las proposiciones.

Y ello conduce, sentado que el acto impugnado es la admisión de licitadores y no el oficio de devolución de su oferta dirigido a la recurrente, a otra cuestión cuya relevancia no es menor: que su pretensión es del todo extemporánea, al haberse ejercido -indubitadamente- fuera del plazo aludido en el penúltimo párrafo. Admitir lo contrario supondría reconocer a la parte actora, tal y como este Tribunal tuvo ocasión de afirmar en su Acuerdo 97/2019, de 19 de julio: "(_) que se dejara a su voluntad el dies a quo para la interposición del recurso especial o, lo que es peor, que dicho plazo quede abierto sine die, cuestión esta de capital importancia en la revisión de los actos administrativos y, muy particularmente, dentro de esta especial vía impugnatoria, que ha de garantizar igualmente el respeto al principio de seguridad jurídica".

Por otro lado, y a pesar de que no se aduce en el escrito de recurso directamente sino de soslayo, tampoco cabe concluir que se le haya generado indefensión a la recurrente pues, según se enuncia en el recién extractado Acuerdo 97/2019, con cita del Acuerdo 28/2018, de 14 de mayo, de este Tribunal: "(_) como sostiene el Tribunal Constitucional (Sentencias 26/1999 y 210/1999, entre otras, de fechas 14 de abril y de 29 de noviembre de 1999, respectivamente), la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa y que dicha indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa"; merma que no se aprecia -al igual que en el supuesto allí analizado- en el presente caso.

En consecuencia, hay que declarar la inadmisión del recurso presentado por motivos apuntados, pues ha sido interpuesto contra una actuación no susceptible de impugnación que trae causa de otra anterior que sí era recurrible, una vez transcurrido el plazo para reaccionar frente a ésta; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 -letras c) y d)- de la LCSP y 21.2 -letras c) y d)- de la LMMCSPA.

En sentido similar se pronuncia el artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que prevé que: “no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".

Apreciada la inadmisibilidad del recurso no procede el examen de los motivos de fondo planteados. Y así lo tiene sentado el Tribunal Supremo, que viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo puede discutirse la cuestión de fondo después de que haya sido constatada la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como son, por ejemplo, la interposición de un recurso contra un acto que no es susceptible de impugnación o su ejercicio dentro de plazo.