Resolución 1125/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente está legitimado a tenor del art. 48 de la LCSP y de la doctrina de este Tribunal que lo interpreta en punto a la legitimación de un licitador para impugnar los pliegos, para una síntesis de la cual puede acudirse a su resolución n 862/2018, o a la n 790/2018, entre otras.

Al tratarse de una impugnación de pliegos, para que un operador económico esté legitimado es preciso que haya presentado oferta, porque de lo contrario no podrá ser adjudicatario y por ello no tendrá interés en el procedimiento; con la excepción de que impugne los pliegos por cláusulas discriminatorias que le impiden el acceso a la licitación en condiciones de igualdad.

En cuanto a esto último, cabe citar la Resolución 235/2018, de 12 de marzo, que, si bien se refiere a la legitimación para recurrir en el derogado TRLCSP, sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la nueva LCSP.

Tras enunciar la regla general según la cual un operador económico no podrá impugnar los pliegos si no ha presentado oferta, señala: "Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee: --Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad. [_] Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles "como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato", expresión esta que se refiere "a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo" (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 -asunto C 129/04-). Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho principio admite excepciones, y así, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 12 de febrero de 2004 (asunto C 230/02), señala: [_] 28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate--.

Es a la luz de esta doctrina que debe examinarse la legitimación del recurrente. Si bien no consta que haya presentado oferta, su impugnación se basa en que, a su juicio, (a) no se ha motivado adecuadamente la determinación del precio del contrato, en particular por referencia a los precios de mercado; (b) el precio máximo previsto en los pliegos es inferior a mercado, no cubre los costes, y no permite garantizar la correcta ejecución de la prestación; (c) el modo de valorar el precio contraviene diversos preceptos de la LCSP por puntuar rebajas sobre dicho precio que ya sería demasiado bajo; y (d) las especificaciones técnicas del PPT no pueden ser cumplidas porque no existe en el mercado ningún equipo de densitometría que las cumpla todas, y la mayoría solo pueden ser cumplidas por uno. En cuanto a esto último, el informe del órgano de contratación lo achaca a un error en la redacción del PPT que, según informa, ya habría sido subsanado.
Es evidente que los tres primeros motivos de impugnación afectarían por igual a todos los licitadores, pero el cuarto podría llegar a tener una virtualidad discriminatoria en la medida en que, como se ha dicho, la mayoría de las especificaciones técnicas solo pueden ser cumplidas por el equipo de una marca concreta -aunque no existe ninguno que las cumpla todas.

Por este motivo, y en aplicación del principio pro actione, se entiende procedente considerar que el recurrente está efectivamente legitimado para la interposición del recurso.

(...)

Como se ha señalado, el recurso se basa en que, a juicio del recurrente,
(a) no se ha motivado adecuadamente la determinación del precio del contrato, en particular por referencia a los precios de mercado;
(b) el precio máximo previsto en los pliegos es inferior a mercado, no cubre los costes, y no permite garantizar la correcta ejecución de la prestación;
(c) el modo de valorar el precio contraviene diversos preceptos de la LCSP por puntuar rebajas sobre dicho precio que ya sería demasiado bajo; y
(d) las especificaciones técnicas del PPT no pueden ser cumplidas porque no existe en el mercado ningún equipo de densitometría que las cumpla todas y la mayoría solo pueden ser cumplidas por uno.
Examinaremos a continuación estas alegaciones por su orden, comenzando por la relativa a la motivación de la determinación del precio, en particular por lo que hace al desglose de los costes. Esta alegación debe ser desestimada por lo que se refiere a la pretendida desagregación de los costes salariales, pues el contrato no cumple los requisitos que viene exigiendo la doctrina de este Tribunal para entender aplicable el último inciso del art. 100.2 LCSP, para una síntesis de la cual se puede acudir a la resolución n 583/2020. En ella se decía, con cita de la n 659/2019: Así los requisitos para la aplicación del artículo 100.2 LCSP, último inciso, son los siguientes. Solo es de aplicación a los contratos de servicios, pero no todos. Toda vez que el artículo 102.3, párrafo segundo, es trasunto del artículo 100.2, que determina que "en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios", el desglose de costes salariales regulado en el artículo 100.2 de la LCSP es aplicable solo a los contratos de servicios en que el coste económico principal sean los costes laborales.
Además, es necesario no solo que los costes laborales sean el coste principal, sino que, además, ese coste económico sea el de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato, porque la ejecución de la prestación se efectúe por trabajadores empleados y puestos a disposición para ello, lo que excluye los contratos en que la prestación se realiza para el público en general, de forma que el uso por la Administración contratante es uno más de muchos.
Así la previsión a la que nos referimos no es de aplicación a los contratos de servicio en los que no existe una prestación directa para la entidad contratante y solo para ella, porque los trabajadores son empleados no solo para para la ejecución del contrato, sino para el conjunto de usuarios o consumidores. En fin, los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato han de formar parte del precio del contrato, no bastando con que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que es necesario que sean precio e integren parte del precio total, por lo que solo los contratos de servicios en que la ejecución del contrato requiere el empleo de trabajadores para la ejecución y su coste pasa a formar parte del precio total, bien como un factor del precio (por ejemplo, número de trabajadores por categoría y por unidad de tiempo), bien por un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, y tal cosa solo ocurre en las prestaciones directas a favor del órgano de contratación, que es quien recibe la prestación, cual es el caso de los servicios de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes."

En el presente caso puede decirse lo mismo que en la precitada resolución n 583/2020, que versaba sobre un contrato para la prestación del servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida para los pacientes que residan en el ámbito de la Áreas de Salud I, III, IV, V, VI, VII, IX de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

En concreto, que los destinatarios de la prestación objeto del contrato son los pacientes, no la Administración, lo que de entrada excluye la aplicación de la norma controvertida.

Además de que el precio no se fija "por unidades de trabajo y tiempo, tales como precio por trabajador/día o mes o años o por horas o por bolsas adicionales de horas, o por trabajos extraordinarios, o por días laborable o por días festivos", sino un precio unitario por cada prueba realizada, pero con independencia del número de trabajadores que intervengan en la realización de la prueba y del tiempo que inviertan - es decir, un precio por unidad de obra o de resultado, no por unidad de trabajo y tiempo.
Por tanto, procede desestimar esta alegación.

En cuanto a la desagregación del resto de costes directos e indirectos y la motivación del precio máximo establecido en los pliegos, debe partirse de que la finalidad de los arts. 100.2, 101.2 y 7 y 102.3 LCSP, citados por el recurrente y que regulan esta cuestión, no es otra que asegurar que el órgano de contratación se ha basado en los precios de mercado para determinar el precio del contrato.

Y, si se acude a la memoria económica, se encontrará que precisamente lleva a cabo un estudio de los precios de mercado de la prestación objeto del contrato basándose en los contemplados en otros contratos licitados por otros servicios de salud.

Lo cual es un modo perfectamente razonable de estudiar el precio de mercado tratándose, como en este caso, de un servicio de salud, en el que el cliente es el sector público y el destinatario del servicio, los ciudadanos.

Por tanto, se observa que el precio está adecuadamente motivado por referencia a los precios de mercado, que efectivamente se han tenido en cuenta para fijarlo. Cuestión distinta es que, en vez de asumir acríticamente los precios contemplados en otros contratos, el órgano de contratación tenga en cuenta también sus propias necesidades y condicionamientos, como hace.

Todo lo anterior ha de llevar a la conclusión de que, en contra de lo alegado por el recurrente en el primer motivo de su recurso, el precio está adecuadamente motivado por referencia a los precios de mercado, que se han tenido en cuenta para fijarlo. Ello no significa que no se pueda discrepar del resultado de esa motivación, esto es, del concreto precio establecido, lo cual se examinará en el fundamento siguiente; pero sí que no cabe admitir que la determinación del precio no esté motivada, y en particular que no lo esté por referencia a los precios de mercado.

Las siguientes dos alegaciones (la (b) y la (c)) son susceptibles de estudiarse conjuntamente, pues ambas inciden en lo mismo, a saber: que el precio es, a juicio del recurrente, excesivamente bajo; ello por ser inferior a mercado y no poder garantizar la adecuada prestación del servicio. También se aduce en defensa de esta alegación, aunque en el escrito de recurso se mezcla con la anterior, la supuesta desproporción entre el precio unitario máximo fijado en los pliegos y el precio público establecido para la realización de la misma prueba por el Servicio Murciano de Salud.

En este punto, procede recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual la fijación del precio del contrato forma parte del ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación.

Así, en la Resolución n 1303/2019, citada luego por la n 718/2020, se decía:
"Sobre el cuestionamiento del presupuesto de licitación o valor estimado del contrato, hay que comenzar por indicar que este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica, como señalan determinadas Resoluciones, como la 237/2017, de 3 de marzo, y 423/2017, de 12 de mayo, entre otras). En la primera de dichas resoluciones, con cita de la Resolución 358/2015 se establece que "(...) al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas [_].

Como se desprende de la cita realizada, la determinación del precio del contrato queda amparada por el principio de la discrecionalidad técnica, gozando de la presunción de acierto de que gozan las declaraciones de carácter técnico mencionadas.

Partiendo de esta base, es de ver que nada se aporta en el recurso que pueda desvirtuar la presunción de acierto de que goza el órgano de contratación. En efecto, al margen de genéricas consideraciones sobre que el precio sería demasiado bajo, el único argumento que se aporta para demostrar que es así es el de la comparación con los precios públicos establecidos para la prestación del mismo servicio por el Servicio Murciano de Salud.
Pero, como señala el informe del órgano de contratación, se trata de servicios de características diferentes prestados en condiciones muy diferentes, por lo que no es procedente la comparación de ambos.

Aparte de que, sobre todo, esa diferencia por sí misma no permite concluir que el precio del contrato es ajeno al mercado -ni siquiera que es especialmente bajo para el tipo de servicio, pues podría suceder que, por el contrario, el precio público del Servicio Murciano de Salud fuera muy alto. Ello al margen de que, como se ha dicho, no se pueden comparar uno y otro precio.

Por lo demás, es fácil ver la improcedencia de la alegación según la cual el criterio de adjudicación relativo a la oferta económica incumpliría la LCSP porque da cero puntos al valor coincidente con el precio unitario máximo y la máxima puntuación a la oferta más económica, estableciendo un umbral de saciedad. Pues ello es perfectamente conforme con la LCSP y con la doctrina de este Tribunal que la interpreta en punto al establecimiento de fórmulas para valorar el criterio precio, para un estudio de la cual puede acudirse a la resolución n 1220/2019. De hecho, aun en el caso de que se destruyera la presunción de acierto del órgano de contratación al fijar el precio unitario máximo y se demostrara inequívocamente que el mismo se halla por debajo de mercado quod non, la fórmula seguiría siendo correcta, lo incorrecto sería el precio máximo, lo cual es distinto.

Finalmente, nos ocuparemos de la alegación de que las especificaciones técnicas del PPT son incorrectas porque ningún equipo existente en el mercado las cumple todas, y solo uno en concreto cumple la mayor parte.

Pues bien, en este punto el órgano de contratación admite lo alegado por el recurrente y, como señala en su informe, ha subsanado el error que existía en el PPT al contemplar especificaciones técnicas contradictorias, optando por una de ellas; y eliminándose también la especificación que solo era cumplida por una marca y modelo, todo ello conforme se desprende del informe adjunto de la Subdirección General de Actividad Concertada y Prestaciones.

Tras ello, señala el informe que se ha prorrogado el plazo de presentación de ofertas. Por tanto, con esa subsanación se ha dado satisfacción a las pretensiones del recurrente en este punto, por lo que el recurso ha quedado sobrevenidamente sin objeto en relación al mismo sin perjuicio de la posibilidad que asiste al recurrente de impugnar el nuevo PPT subsanado si considera que también es incorrecto.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Inadmitir la impugnación del pliego de prescripciones técnicas por pérdida sobrevenida de objeto, y desestimar en lo demás el recurso interpuesto