Resolución 112/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Así en el escrito de recurso, la recurrente razona lo siguiente: "Se acoge la mesa de contratación a la Cláusula 2.2.7) de las Condiciones Generales en las que se establece como uno de los motivos de rechazo de ofertas y solicitud de aclaraciones aquellas que "no serán objeto de valoración y quedarán excluidas del procedimiento aquellas ofertas que no contengan toda la documentación exigida en el PCAP cuando impidan la valoración de los criterios de adjudicación o cuando ésta presente defectos que no puedan ser objeto de subsanación; asimismo tendrán el mismo tratamiento aquellas ofertas que no cumplan con las especificaciones técnicas requeridas o cuando falta documentación exigida necesaria para verificar dicho cumplimiento". Pues bien, estamos en desacuerdo con la decisión tomada por la Mesa de Contratación en cuanto a la exclusión de la empresa puesto que, tal y como se argumentará a continuación, no han tenido en cuenta el escrito presentado por esta parte, explicando el error cometido, en el que requiere que no se valore nuestra documentación para el LOTE 1. Para poner en situación al Tribunal al que nos dirigimos, es preciso señalar que: Presentamos oferta para el lote 3: "Set de normoterapia para infusión intravenosa de fluidos en trasplante hepático con reservorio de cardiotomia, compatible con bomba-calentador por calor seco. Libre de látex estéril.". Pero por un error de transcripción achacable a esta parte, toda vez que cumplimentó el Excel requerido en el pliego de condiciones, el apartado del lote 1, cuando realmente nuestra oferta era al LOTE 3. De hecho, la Mesa de contratación pudo tener indicios del error en el sobre uno . Es por ello que consideramos, que se ha llevado a cabo por la Mesa un desorbitado formalismo, toda vez que de la propia lógica se desprende que fue un error de transcripción al cumplimentar el Excel, ya que en toda la documentación presentada hacemos referencia al lote 3, ya que carece de sentido que el error de transcripción tenga más fuerza que la documentación aportada, en la que en todo momento hacemos referencia al LOTE 3 y esta probatoria demuestra la realidad. Por lo expuesto, nos recuerda la Resolución 132/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en relación con la doctrina antiformalista, dispone "que las exigencias formales no deben ser tan estrictas que constituyan barreras, haciendo que la falta de subsanación de una deficiencia formal, limite el derecho de los licitadores"".

Y finalmente, tras invocar a su favor otras Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), la actora viene a concluir que: "como se ha expuesto, _ es evidente que estamos ante un error involuntario, asumiendo el mismo, siendo este subsanable en virtud de toda la doctrina presentada, que sin ser solicitada por la mesa tal acto de subsanación, se envió un escrito en la fase de valoración aclarando el mismo error, motivo de discordia, por lo que no procede nuestra exclusión por este motivo por entender que fue un simple error humano".

Por su parte, el órgano de contratación refiere en su informe sobre el recurso, de modo un tanto esquemático, y por orden cronológico, lo siguiente: "En fecha 29 de mayo de 2019, se celebra sesión de Mesa de contratación. En el acto de calificación de la documentación administrativa se detecta que la empresa PALEX MEDICAL, S.A. no ha cumplimentado adecuadamente el DEUC. Se emite requerimiento para que la recurrente subsané el DEUC, al no haberse indicado en el apartado "PARTE 11: INFORMACIÓN SOBRE EL OPERADOR ECONÓMICO" el lote o lotes a los cuales el operador económico desea presentar la oferta. PALEX MEDICAL, S.A. aporta nuevo DEUC indicando que oferta en el lote 3. Así mismo, aporta una "aclaración" en la que informa que "debido a un error de transcripción, se ha indicado en la OFERTA TÉCNICA Y ECONÓMICA que hemos ofertado al Lote 1, cuando realmente nuestra oferta es para el Lote 3", solicitando que "no valoren nuestro producto, ni nuestra oferta en el Lote 1, sino que es para el Lote 3". El equipo técnico designado al efecto para la elaboración del informe de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, excluyó la oferta presentada por la empresa PALEX MEDICAL, S.A. al Lote 1, partida 1, según figura en la oferta aportada en el sobre UNO (Anexo 1), ya que el producto ofertado no cumplía con los requisitos exigidos para dicha partida, si bien es cierto que en la ficha técnica aportada también en dicho sobre para la valoración del producto, se indica que la oferta se corresponde con el Lote 3, partida 3 (Anexo 11). En sesión de Mesa de contratación, celebrada en fecha 12 de junio, se acuerda asumir el informe técnico emitido, al entender que no cabe la subsanación del error material planteado por la recurrente en la transcripción de su oferta, excluyendo la misma del proceso de adjudicación, quedando desierta dicha partida al no haber más licitadores".

A modo de conclusión, el citado órgano interesa de este Tribunal "la valoración del recurso interpuesto por la empresa PALEX MEDICAL, S.A.".

Expuestas las posiciones de cada parte, a fin de dirimir la controversia entre ambas, hay que partir del artículo 139.1 de la LCSP que dispone que "(l)as proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea"; tal previsión es una lógica consecuencia del principio de igualdad entre licitadores. De manera que procede acudir, en primer lugar, a lo que al respecto se regule en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) al objeto de extractar las reglas que rigen el procedimiento y cuya aplicación es cuestionada.

Conocidas las reglas de la licitación relevantes al presente caso, el examen de la documentación contenida en la proposición presentada por la recurrente arroja el siguiente resultado: - Consta en la misma la documentación exigida por la letra B) de la cláusula 2.2.4 del PCAP, al incluir éste criterios de adjudicación sujetos tanto a evaluación previa como posterior. - Dentro del DEUC, no se indica el lote al que la empresa concurría, omisión cuya subsanación -según ya se ha expuesto- fue requerida a la actora. - En la oferta técnica se alude al lote, partida y material correspondientes a la proposición presentada (nos 3, 3, y 1343, respectivamente), y se describe el producto ofertado de acuerdo -plenamente- con los términos que el PPT regula para aquéllos. - En la relación de muestras que asimismo se incluye -y cuyo acompañamiento era preceptivo de acuerdo con el apartado 4 del PPT-, figuran dos listados en los cuales el primero de ellos refiere el lote n 3 y el segundo el lote n 1, si bien este último recoge también el código de material correspondiente al lote n 3 establecido en dicho pliego -n 13434-, y no con el relativo al lote n 1 -cuyo código es el n 5385 ex PPT-. - En la certificación acreditativa del marcado CE, consta -entre otra documentación- un tercer listado en el que nuevamente se alude al lote n 3. - En conclusión, en la oferta de la recurrente hay más menciones al lote n 3 que al lote n 1, aunque la presencia de éstas ya denota el error en la confección de la oferta.

A consecuencia del requerimiento habido para subsanar el DEUC, se comprueba que éste fue aportado por la actora -plenamente cumplimentado- figurando en el mismo el lote n 3, junto con una aclaración en idéntico sentido, tal y como se indica en el escrito de recurso.

Frente a lo anterior, el PCAP exige que la proposición sea presentada "en caracteres claros y no se aceptarán aquellas que tengan omisiones, errores o tachaduras que impidan conocer, claramente, lo que la entidad contratante estime fundamental para considerar la oferta".

El Tribunal ha asumido en numerosas resoluciones el criterio jurisprudencial conforme al cual una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984, 19 de enero de 1995 y 21 de septiembre de 2004, entre otras). Con arreglo a esta doctrina, no parece admisible excluir de la licitación una oferta que sólo formalmente incumple los requisitos de identificación de los sobres exigidos en el PCAP, pero que, desde un punto de vista material, respete escrupulosamente el secreto de las proposiciones. Y tal es lo que sucedería de resultar acreditadas las alegaciones de la recurrente, en la medida en que los sobres n 1 y n 3 de cada uno de los dos lotes a los que licita ADEA estarían, según afirma, perfectamente identificados y cerrados dentro de sendos sobres presentados para cada uno de esos dos lotes".

A diferencia del supuesto analizado por el TACRC, en el presente caso el error no se ha producido en la identificación de los sobres sino en la del lote al que se opta, habiendo podido constatar además este Tribunal los siguientes extremos: - Las alusiones al lote n 3 son mayoritarias en la proposición de la recurrente y el DEUC, en tanto que documento principal al que acudir para verificar dicha circunstancia -una vez fue subsanado, pues el inicialmente aportado guardaba silencio al respecto- vino a recoger asimismo el meritado lote. - La actora acompañó a dicha subsanación del DEUC una aclaración de su proposición, en cuya virtud interesaba que toda mención al lote n 1 contenida en su oferta se entendiera efectuada al lote n 3. - El órgano de contratación, obviando cuanto se alude en los dos párrafos anteriores, decidió la exclusión al considerar que era el lote n 1 al que la actora concurría y comprobar que las características del material ofertado no se correspondían con las fijadas en el PPT para el citado lote. - Si bien es cierto, que tal aclaración se produce una vez ha sido abierta la oferta técnica -que no la económica-, no lo es menos que tal situación es consecuencia de que la cláusula 2.2.4.B) del PCAP exige que el Sobre "Uno" haya de contener tanto la documentación administrativa como la oferta técnica. - Tampoco se ha acreditado que la documentación contenida en el Sobre "Uno" de la proposición presentada incorpore algún elemento que debiera haber figurado en el Sobre "Dos", causa automática de exclusión con arreglo a la cláusula 2.2.8.1 del PCAP. - Otra cláusula de dicho pliego -la 2.2.3- permite expresamente la subsanación de documentos.

Y es que, como asimismo apunta el TACRC en su ya citada Resolución 89/2018: "(_) entiende el Tribunal que la Administración, antes de acordar su exclusión, debió solicitar aclaraciones sobre el contenido de los sobres, o admitir las explicaciones ofrecidas posteriormente por ADEA verificando, mediante la apertura de los sobres, su contenido. No estaríamos, propiamente, ante una subsanación de la forma de presentación de la oferta (que no cabe ya presentar de otro modo), sino ante la verificación de unas aclaraciones amparada por el PCAP y admisibles, siempre con el límite de inmodificabilidad de la oferta. En definitiva, la apertura de los sobres en cuestión permitía constatar si, tal y como afirma la recurrente, los sobres n 1 y n 3 de cada lote se encuentran debidamente identificados y cerrados, respetando el inexcusable secreto de las proposiciones".

En el caso aquí analizado, de prosperar el presente recurso, el secreto de las proposiciones no se ve alterado por cuanto el Sobre "Dos" de la recurrente -y que contiene su oferta económica- permanece cerrado, y el hecho de que sea ya conocida su oferta técnica obedece al modo en que se ha configurado -vía pliegos- el contenido de las proposiciones, de ahí que al atenerse el licitador y cumplir -de buena fe- lo previsto al respecto en el citado artículo 139.1 de la LCSP, tampoco podría ir en su contra y perjudicarle que parte de su oferta ya se haya desvelado.

Recientemente, este Tribunal en el Acuerdo 95/2019, de 19 de julio, con cita del 4/2011, de 14 de abril, ha venido a dejar patente -ante determinados supuestos como el presente- la prevalencia del principio de libre concurrencia y proporcionalidad frente a un criterio asaz formalista en la admisión de ofertas, afirmando lo siguiente: El Tribunal considera que el `principio de proporcionalidad que exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos, __ obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste".

Por ello, este Tribunal rechaza una interpretación puramente literal y estricta de los requisitos de los pliegos de condiciones, que dé lugar a que se desestimen, por omisiones o por errores materiales manifiestos e insignificantes, ofertas económicamente ventajosas, eso sí, siempre que en aras de la seguridad jurídica, el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los pliegos"".

En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, cabe apreciar -en aplicación de la doctrina recién invocada- que la exclusión de la oferta constituye una actuación en exceso rigurosa por parte del órgano de contratación, desfavorable y contraria, por tanto, a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como el de libre concurrencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrados en el artículo 1 de la LCSP, teniendo en cuenta que sin la exclusión de la recurrente no se habría vulnerado el principio de igualdad, pues en ningún caso podría obtener ventaja del error en el que incurrió, frente al resto de licitadores ni de éstos frente a aquélla. Y ello porque una cosa es la exigencia del cumplimiento de las formas como medio para garantizar la igualdad y equilibrio entre las partes, y otra imponer un criterio formalista en demasía que redunde en una erosión de la libertad de concurrencia, siendo por ello que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista para lograr la mayor concurrencia posible.

Por todo ello, procede estimar el recurso, anular la exclusión de la recurrente, y retrotraer el procedimiento al momento anterior a dicho acto.