Resolución 112/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

FRESENIUS solicita de este Tribunal la nulidad de los pliegos que rigen esta contratación y funda su pretensión en dos motivos que se analizarán en este fundamento de derecho y en el siguiente.

En un primer motivo del recurso, FRESENIUS esgrime que los pliegos prevén mejoras que no guardan relación directa ni necesaria con el objeto del contrato.

En concreto, la recurrente se refiere al criterio de adjudicación de evaluación automática denominado "Mejoras" valorado con 15 puntos en el anexo al cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), siendo su tenor el siguiente:

"La mejora a valorar está contenida en el apartado 12 del pliego de prescripciones técnicas. Se asignarán 15 puntos a los licitadores que oferten la mejora indicada, no asignándose puntuación en caso contrario".

Asimismo, el apartado 12 del pliego de prescripciones técnicas (PPT) establece que "Se entienden por mejoras aquellas actuaciones adicionales a las presentes en el Pliego de Prescripciones Técnicas, que presenten las empresas para ejecutarlas sin incremento de precio, y con objeto de complementar y mejorar la realización del objeto del contrato.

Según ello, los licitadores podrán ofertar la cesión de uso, durante toda la vida del contrato y de sus prórrogas, de un armario automatizado de dispensación de medicamentos (SADME) para hospitalización con las siguientes características, o similares, que le otorguen idéntica funcionalidad: - Debe ser compatible con alguno de los sistemas automatizados de dispensación de medicamentos implementados en el Servicio de Farmacia del hospital. - Debe tener el hardware informático integrado en el propio sistema y el teclado debe permitir una fácil desinfección. - Debe incluir lector de códigos de barras

La configuración del SADME debe ser: 1. Módulo con cajones: a) Cajones nivel de seguridad bajo/por grupo de productos con capacidad total aproximada para 190 productos. b) Cajón nivel de seguridad medio/configurable para un total aproximado de 20 productos. c) Cajones con nivel de seguridad alto/control dosis única, con capacidad total 95 productos aproximadamente. 2. Columna auxiliar para almacenamiento de gran volumen. 3. Nevera con control de acceso remoto desde el módulo principal. 4. El acceso al SADME por los distintos usuarios de la unidad, debe ser mediante contraseña o huella digital".

FRESENIUS alega que el objeto del contrato es el suministro de medicamentos y que la aportación como mejora de un armario automatizado de dispensación de medicamentos carece de vinculación directa con el objeto del contrato. En tal sentido, manifiesta que dicha mejora no supone un complemento de la prestación por aportar alguna ventaja a los medicamentos que se adquieren, en el sentido de aumentar su calidad, eficacia o eficicencia. Existe, pues, a juicio de FRESENIUS, un intento injustificado de forzar a los licitadores a la ejecución de una prestación adicional, no accesoria y no vinculada al objeto del contrato.

En su informe al recurso, el órgano de contratación aduce que los armarios automatizados de dispensación tienen relación con el objeto del contrato dado que aportan ventajas directas aumentando la eficiencia y eficacia de la dispensación de fármacos a los pacientes, que es la finalidad de la presente contratación. En tal sentido, manifiesta que la dispensación farmacéutica comprende los medicamentos y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades clínicas; por tanto, la incorporación de la robótica, de la automatización y de la informática a todo el proceso de de dispensación permite incrementar la eficiencia, calidad y seguridad de la farmacoterapia del paciente, y en concreto, los sistemas de dispensación automatizada de medicamentos mejoran la logística de distribución de medicamentos al disminuir el tiempo utilizado por el equipo de salud, así como la eficacia y seguridad de esta tarea disminuyendo los errores de medicación inherentes al proceso de distribución.

Pues bien, expuestas en síntesis las alegaciones de las partes, procede el examen de la controversia que se circunscribe a determinar si la mejora anteriormente descrita puede considerarse un criterio de adjudicación directamente vinculado al objeto del contrato en los términos previstos en el artículo 150.1 del TRLCSP, cuyo tenor literal es el siguiente: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes".

Así pues, los criterios relacionados en el artículo 150.1 del TRLCSP habrán de considerarse, sin duda alguna, vinculados directamente al objeto del contrato y si bien ello no impide que también puedan utilizarse otros criterios, la amplia lista del artículo nos permite llegar a una primera conclusión y es que aquellos han de ir referidos necesariamente a la prestación que se contrata, bien a sus características intrínsecas, bien a su modo de ejecución.

En este sentido, el informe 9/2009, de la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado de 31 de marzo, sostiene que la vinculación directa con el objeto del contrato es decisiva a la hora de determinar qué criterios se pueden utilizar en la valoración de las ofertas y concluye que los mismos han de afectar a aspectos intrínsecos de la prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma, no pudiendo afectar a cuestiones contingentes que no incidan en la forma de ejecutar la prestación, ni en los resultados de la misma.

Asimismo, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí suscitada en resoluciones anteriores. Así, en la Resolución 240/2015, de 29 de junio, señalábamos que "No debe olvidarse que lo determinante para apreciar la objetividad del criterio elegido no es que guarde una mera relación con el suministro, sino que se halle directamente vinculado al mismo en el sentido de que repercuta en una clara mejora de sus cualidades o características intrínsecas o de las condiciones concretas de ejecución de la propia prestación. No en vano el TRLCSP insiste en que la vinculación sea directa, por lo que no basta la mera relación que pueda existir entre objetos diferentes (material fungible de radiología y mesa de anestesia) para la buena ejecución de una determinada técnica médica, sino que lo relevante será que el criterio elegido aporte una ventaja directa a los materiales concretos que se están adquiriendo por medio del contrato, bien porque aumente su calidad, eficacia o eficiencia, bien porque favorezca su ejecución en cuanto al plazo, condiciones de entrega etc., o en última instancia, porque se trate de un elemento accesorio imprescindible para el buen funcionamiento o uso del bien adquirido".

El criterio anterior es el que sostienen, igualmente, otros Órganos de recursos contractuales. Así, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales ha sostenido en la Resolución 130/2011, de 27 de abril, que los criterios de adjudicación mencionados en el TRLCSP presentan la característica común de que todos ellos constituyen circunstancias de la prestación, y en la Resolución 600/2016, de 22 de julio, ha afirmado que "el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no con el objeto del contrato resulta que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra_) la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas".

Sobre la base de las premisas expuestas, debe analizarse ahora si el criterio de adjudicación impugnado consistente en la cesión de uso de un armario automatizado de dispensación de medicamentos para hospitalización se halla directamente vinculado al objeto del contrato que es el suministro de determinados medicamentos con destino a los Servicios de Farmacia de los centros sanitarios integrados en la Plataforma de Logística Sanitaria de Córdoba y en la Agencia Sanitaria Alto Guadalquivir.

FRESENIUS considera que dicha mejora carece de vinculación directa con el objeto del contrato porque no aporta ninguna ventaja concreta a los medicamentos objeto del suministro; en cambio, el órgano de contratación sostiene lo contrario y argumenta que los sistemas de dispensación automatizada de medicamentos mejoran la logística de distribución de medicamentos, así como la eficacia y seguridad de esta tarea disminuyendo los errores de medicación.

Tal argumento del órgano de contratación pone de relieve las ventajas que, desde un punto de vista clínico y asistencial, ofrece el armario automatizado objeto de la mejora en el proceso de dispensación de medicamentos, pues aumenta la eficacia y seguridad de esta tarea, resultando muy útil en el ámbito sanitario; ahora bien, no puede perderse de vista que el objeto del contrato aquí analizado no es la dispensación del medicamento al paciente por parte del personal sanitario -que es para lo que realmente sirve la mejora en litigio-, sino la adecuada entrega de los medicamentos licitados a la Administración sanitaria por parte del contratista. No cabe, pues, confundir la ejecución del suministro como prestación contractual consistente en la entrega de medicamentos en el centro sanitario, con la dispensación de estos a los pacientes que es una actividad que solo compete al personal sanitario y que no se halla comprendida en el objeto del contrato.

En definitiva, pues, siendo el armario automatizado de dispensación un bien no consumible con enormes ventajas en el proceso de dispensación de los medicamentos, su utilidad no se extiende al proceso de entrega de dichos bienes por parte del contratista que es precisamente el objeto del contrato en cuestión.

Desde esta perspectiva, la mejora prevista en los pliegos no aporta ninguna ventaja directa a los medicamentos concretos que se adquieren, es decir, no mejora su calidad o cualidades intrínsecas; tampoco favorece la ejecución del contrato de suministro en cuanto a plazo o condiciones de entrega y ni siquiera se trata de un elemento accesorio que potencie las cualidades o propiedades de los medicamentos adquiridos. Es más, la mejora descrita en los pliegos ni siquiera se circunscribe al proceso de dispensación de los concretos medicamentos objeto del contrato, pues cabe presumir que las ventajas que el armario automatizado reporta al proceso de dispensación son predicables respecto de cualesquiera otros medicamentos distintos a los que se licitan.

Es por ello que no cabe sostener la vinculación directa al objeto del contrato de la mejora analizada. Asimismo, hemos de indicar que esta cuestión no cambia en la nueva Ley 9/2017, de 8 de octubre, cuyo artículo 145 regula los requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato. El nuevo precepto legal sigue previendo -como no podría ser de otro modo- la vinculación de los criterios al objeto del contrato hasta el punto de que su apartado 6 dispone que "Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material".

Queda claro, pues, a la luz de ambos textos legales -TRLCSP y Ley 9/2017, de 8 de octubre-, que el criterio se hallará vinculado al objeto contractual cuando se refiera o integre prestaciones que deban realizarse en virtud del contrato en cuestión, lo que redunda en el hecho de que la vinculación ha de incidir necesariamente en aquellas tareas o actividades que deben desplegarse para la ejecución de la prestación, no pudiendo apreciarse esta incidencia cuando el criterio se refiere a actividades distintas, como sucede en el supuesto examinado donde la mejora afecta a la dispensación de medicamentos que es una actividad posterior y diferente al suministro de los mismos.

Por lo demás, el criterio que se acaba de exponer coincide con el del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que, ante un supuesto muy similar al aquí analizado, señalaba en la Resolución 173/2016, de 14 de septiembre, lo siguiente: "(_) el objeto del contrato se circunscribe exclusivamente al suministro de medicamentos anti-infecciosos, con lo cual, no puede entenderse la vinculación de los tres sistemas de dispensación de medicamentos con la calidad o características de los medicamentos suministrados. Tampoco se trata de un equipamiento complementario de la prestación en el sentido de que aporte alguna ventaja a los productos que se están adquiriendo porque aumente su calidad, eficacia o eficiencia, condiciones de entrega, etc., o se trate de un elemento accesorio imprescindible para el buen funcionamiento o uso del bien adquirido. Se trata, tal como justifica el propio PPT y el informe del órgano de contratación al recurso, de un contrato de suministro que pretende la actualización del Servicio de Farmacia, pero que es susceptible de contratación independiente con un suministrador cuyo objeto social sea precisamente el coincidente con el del objeto del contrato (_). La obligación de financiar los tres sistemas automatizados de dispensación de medicamentos incluida en la cláusula 4.2. del PPT es una pretensión ajena al contrato y que supone la financiación de actividades administrativas ajenas al contrato de suministro de medicamentos anti-infecciosos, sin que se pueda sostener que el aumento de la eficiencia del sistema de gestión logística de medicamentos y la consecuente obtención de la máxima seguridad en el tratamiento el paciente sean motivos suficientes que justifiquen la vinculación de estos equipamientos con el objeto del contrato o impida su contratación independiente (_)".

Lo expuesto, nos lleva a concluir que la pretendida vinculación directa que defiende el órgano de contratación entre el criterio de adjudicación consistente en la cesión de uso de un armario automatizado de dispensación de medicamentos y el suministro de los medicamentos objeto del contrato no existe en términos legales, habiéndose vulnerado lo dispuesto en el artículo 150.1 del TRLCSP.

En consecuencia, procede anular el citado criterio de adjudicación establecido en el anexo al cuadro resumen del PCAP y descrito en el apartado 12 del PPT, lo que determina, asimismo, la anulación de ambos pliegos con retroacción de las actuaciones al momento de su aprobación, debiendo en su caso convocarse otra licitación, previa aprobación de nuevos pliegos que no contemplen el criterio anulado.

La estimación del anterior motivo del recurso haría innecesario el examen del segundo, en la medida que este versa sobre el mismo criterio de adjudicación que ya ha sido anulado en el anterior fundamento de derecho. No obstante, se procede a su examen por respeto al principio de congruencia y a fin de fijar el criterio del Tribunal sobre el extremo controvertido, lo que puede resultar de utilidad en orden a futuras licitaciones.

FRESENIUS esgrime ausencia de la debida concreción en las condiciones de puntuación de las mejoras. En tal sentido, manifiesta que la aportación del armario automatizado de dispensación de medicamentos se considera mejora valorada con 15 puntos, pero sin especificar el pliego cómo se distribuirá esta puntuación en caso de que un licitador presente oferta a varios lotes. A juicio de la recurrente, si la intención de la Administración es obtener una solo armario, el pliego debería especificar claramente cómo distribuir aquellos puntos para cada lote al que licite la empresa que cumpla con tal mejora; de lo contrario, la Administración podría utilizar la puntuación de forma arbitraria a la hora de valorar las ofertas. Con base en lo anterior, la recurrente insta la nulidad del criterio de adjudicación por infracción del principio de transparencia.

En su informe al recurso, el órgano de contratación señala que la licitación se ha establecido por lotes independientes, por lo que los criterios de adjudicación definidos en el pliego se aplican a cada uno de los lotes de modo independiente. Manifiesta que la cesión de uso de un armario se valora para cada lote; por tanto, si se licita a varios lotes y se quiere obtener puntuación por la mejora en todos ellos, habrá que ofertar la cesión de uso de tantos armarios como lotes a que se licite. Concluye, pues, que el criterio está definido en cuanto a su puntuación, sin que favorezca que se produzca discriminación o arbitrariedad a la hora de valorar las ofertas.

Pues bien, hemos de analizar si, como señala la recurrente, existe indefinición en el criterio relativo a las mejoras, por no estar debidamente concretadas las condiciones en que se puntuarán las ofertas con arreglo al citado criterio. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el principio de igualdad de trato entre licitadores impone que todos ellos dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C- 496/99).

Ahora bien, siendo premisa básica de toda licitación que las condiciones y criterios de la misma estén claramente definidas y concretadas en los pliegos, en el supuesto analizado no cabe entender que la redacción del criterio conduzca a la indefinición o falta de concreción que esgrime la recurrente. El objeto del contrato está dividido en lotes que son susceptibles de licitación, adjudicación y realización independiente (artículo 86.3 del TRLCSP). Por tanto, cuando un licitador presenta oferta a varios lotes, su proposición será valorada en cada uno de ellos con arreglo a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego. Aplicando esta premisa, que es común a toda licitación, resulta que la mejora en litigio tendría que ser ofertada en cada uno de los lotes a que se licite para obtener puntuación por la misma en cada uno de ellos.

Con base en lo expuesto, no puede acogerse el alegato de FRESENIUS acerca de que el pliego no especifica cómo se distribuirá la puntuación asignada a la mejora caso de que un licitador presente oferta a varios lotes, y ello porque las reglas del procedimiento de adjudicación por lotes no permiten llegar a la conclusión de que la oferta de una misma mejora pueda ser valorada varias veces en lotes distintos o exija el reparto de puntos entre los diversos lotes licitados. Una interpretación de esta índole sí conculcaría claramente el principio de igualdad de trato entre licitadores favoreciendo a quienes licitan a más de un lote, pero dicha interpretación no es la que se desprende de la redacción del criterio cuestionado, que en tal extremo no conculca, a juicio de este Tribunal, los principios de transparencia e igualdad (artículo 1 del TRLCSP); todo ello sin perjuicio de que proceda su anulación por las causas expuestas en el fundamento de derecho anterior.