Resolución 112/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando en el fondo del asunto, la cuestión radica en dilucidar si la resolución de desistimiento impugnada ha sido debidamente adoptada en el procedimiento de contratación.

En este sentido, el artículo 155 del TRLCSP dispone en los apartados 2 y 4 lo siguiente: "2. La renuncia a la celebración del Contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el Pliego, o de ACUERDO con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

(_) 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del Contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el Expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación. "

En el caso examinado, quedan cumplidos los requisitos formales del desistimiento en el sentido de haber sido adoptado por el órgano de contratación y con anterioridad a la adjudicación del contrato (en concreto, en el momento procedimental del análisis de la justificación económica de las empresas las ofertas de las que habían sido identificadas como presuntamente anormales o desproporcionadas).

Corresponde, pues, examinar si concurren los motivos de fondo del desistimiento, es decir, si éste se encuentra fundamentado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de contratación. Tanto en la resolución de desistimiento como en los informes técnico y jurídico que le sirvieron de base, de fechas 30 de enero y 1 de febrero de 2017 (documentos números 108 y 109 del expediente), se deducen varios motivos del desistimiento, tal como se han sintetizado en el antecedente de hecho decimoctavo de esta Resolución.

Los tribunales de resolución de recursos contractuales han analizado con profusión sobre el carácter insubsanable que deben tener las infracciones alegadas por el órgano de contratación para poder concluir que el desistimiento esté debidamente justificado, y en este sentido la doctrina se ha decantado a considerar que no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho, que impidan continuar el procedimiento o que supongan una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivadas (entre muchas otras y por citar de recientes, Resoluciones núm. 108/2017, 70/2017 y 142/2015, Resoluciones del TACRC núm. 427 / 2017, 27/2017 y 1004/2015, Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón núm. 23/2017 y Resoluciones del TACP de Madrid núm. 225/2016 y 117/2015).

En el caso examinado, son numerosas las causas alegadas por el órgano de contratación para desistir del procedimiento y en algunas de ellas este Tribunal aprecia motivos más cercanos a la oportunidad de las medidas o criterios adoptados (que a lo largo de la tramitación del procedimiento y el transcurso de las actuaciones han puesto de manifiesto que no respondían al espíritu de la licitación y podían no haber sido adoptados ab initio o haber sido planteados en otro sentido), que a su legalidad, en tanto que no han impedido esencialmente la concurrencia de empresas a la licitación formulando proposiciones supuestamente ajustadas a los requisitos exigidos en este procedimiento de contratación.


Ahora bien, de todas las causas alegadas por el órgano de contratación, este Tribunal aprecia diversas que, claramente, tal como se analizarán, se convierten en insuperables para el órgano de contratación y las empresas licitadoras, dada la imposibilidad de llevar a cabo la adjudicación sin afectar el interés público que se pretende cubrir con el contrato y los principios básicos de la contratación pública; para que las empresas, con los datos proporcionados a través de los pliegos, desconocían elementos que son determinantes para la elaboración correcta de las proposiciones, o bien debido a que su presentación a la licitación -y consiguiente vinculación a las condiciones definidas en esta licitación ex artículo 145.1 del TRLCSP- no se les puede erigir en una condición de tener que estar y pasar inexorablemente por una licitación afectada por vicios de nulidad que no permiten que las proposiciones sean tratadas en igualdad de condiciones.

De entre los motivos de desistimiento alegados por el órgano de contratación, los que este Tribunal aprecia clave para la resolución del recurso pivotan alrededor de la inadecuación del método de valoración de la actividad a contratar, la incorrecta estimación del presupuesto de licitación para asegurar el efectivo cumplimiento del contrato y los criterios de valoración de las ofertas dependientes de un juicio de valor.

Todos estos motivos se tratan a continuación por separado, para una mayor sistematización del análisis.

SÉPTIMO. En cuanto al motivo de la inadecuación del método de valoración de la actividad a contratar y su estrecha vinculación con la estimación del presupuesto de licitación para asegurar el efectivo cumplimiento del contrato, al expediente de contratación se argumenta técnicamente y jurídicamente que los pliegos técnicos del procedimiento de contratación desistido "están mal diseñados y dimensionados" a varios niveles, que el informe técnico concluye en los siguientes: "- de actividad, ya que sólo proyectando el crecimiento de actividad anual objetivado sobre el importe de licitación, la posibilidad de modificar el contrato del 20% previsto en el pliego, se queda desajustada para hacer frente a la actividad esperada en los próximos 2-3 años. Este aspecto puede tener un impacto negativo sobre los más de 120.000 pacientes que reciben estos servicios diariamente - de importe de contratación, ya que el incremento que se ha producido desde la licitación con código OX / 08 [licitación anterior a la que es objeto de análisis ] Es de un 47,8%, un porcentaje muy inferior al que correspondería, teniendo en cuenta el incremento de actividad del 104%; la desviación prevista el 2016 (aunque se rige de acuerdo con la licitación OX / 08) antes de aplicar marginalidad es de 125,2%; en caso de que se hubiera adjudicado la nueva licitación por importe máximo de 37,5 M €, la desviación en gasto real antes de aplicar precios marginales (y manteniendo las tarifas vigentes) sería de 56,7%. Esta desviación es un porcentaje muy elevado para el primer año de ejecución de una licitación, lo que hace prever un desajuste importante a corto plazo - las tarifas, ya que en los expedientes relativos a los procedimientos de licitación OX / 08 y TRD / 15 no consta ningún informe o memoria económica sobre los criterios de establecimiento de las tarifas máximas y, además, las tarifas máximas de licitación del nuevo procedimiento TRD / 15 suponen una disminución de entre el 13 y el 67% de las tarifas máximas del procedimiento OX / 08. Por lo tanto, resulta inviable valorar la adecuación de estas nuevas tarifas a los costes reales de la provisión de los servicios licitados con los criterios de calidad exigibles - cualitativo, ya que, como se ha argumentado, hay mucho margen de mejora en el diseño si se quiere aspirar a una compra de servicios adecuada.

Todos estos motivos hacen necesario el inicio de nuevo del expediente de licitación con el fin de adaptar los pliegos a las necesidades reales del servicio, introducir mecanismos que aseguren las garantías de calidad del servicio, eviten el riesgo de incumplimiento contractual que generaría un riesgo de salud, gastos adicionales y molestias a los usuarios si se realizara un nuevo cambio a corto plazo. "

El informe técnico del desistimiento expone ampliamente la inadecuación del método de valoración y el dimensionamiento incorrecto del servicio en los pliegos, basada en la evolución y crecimiento exponencial de las necesidades de los servicios de TRD y las características singularmente sensibles de la actividad a contratar, que demandan una cierta estabilidad en la prestación de los servicios a los usuarios. Argumenta la importancia de dimensionar correctamente los pliegos técnicos por motivos asistenciales, incidiendo en el impacto que tiene el cambio de empresa contratista sobre los pacientes que están recibiendo TRD, que puede desembocar en desestabilizaciones médicas y necesidades de reajustes. El informe destaca que este hecho es especialmente relevante en los pacientes más vulnerables, como los que están sujetos a procedimientos de ventilación mecánica, ya que el cambio de dispositivos conlleva inconvenientes pero, sobre todo, un riesgo de descompensación de sus patologías, con necesidad de ingresos hospitalarios.

En cuanto a las tarifas, el informe técnico pone de relieve que no consta ningún informe o memoria económica sobre los criterios de establecimiento de las tarifas máximas del servicio y reconoce que no están basadas en una estimación detallada de los costes que implican la provisión del servicio que se licita, sino que provienen de la anterior licitación y suponen una disminución inviable para la provisión de los servicios licitados con los criterios de calidad exigibles.

Por otra parte, el informe jurídico del desistimiento indica que en los pliegos no se ha previsto el incremento de actividad de TRD que se observa de la explotación de los datos del registro de facturación de la actividad en el período 2005-2016, a partir de las cuales se objetiva que, desde la última licitación de 2008, la utilización de las TRD en Cataluña se ha duplicado, con un incremento anual del 5-7% y global del 104%. Además, el informe añade que, en la ejecución del contrato vigente, se observa un desajuste claro entre la facturación de los servicios ejecutados y la cuantía contratada que no se resuelve con los términos planteados en la licitación TRD / 15 desistida, augura un agravamiento que compromete la viabilidad de los servicios a contratar y el presupuesto que se fijó en esta licitación, pues, no asegura el efectivo cumplimiento del contrato.

Adicionalmente, en el informe aportado a este procedimiento de recurso a los efectos del artículo 46 de la LCSP, el órgano de contratación ha explicado que el CatSalut tiene capacidad técnica de hacer estimaciones y proyecciones de la demanda que no están al alcance de las empresas licitadoras. En este sentido, argumenta que la información relativa a la demanda esperada -y, por tanto, a la actividad contractada- no se puso al alcance de las empresas licitadoras, sino que los únicos datos sobre actividad facilitados fueron las del pliego de cláusulas económicas del anexo 2 del PCAP, y que, por tanto, las empresas licitadoras no han podido elaborar unas ofertas que puedan garantizar el cumplimiento de la obligación legal de prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia y calidad , porque no han tenido acceso a una información suficiente respecto de las dimensiones cuantitativas reales.

Todas las consideraciones argumentadas por el órgano de contratación hacen apreciar a este Tribunal que el expediente de contratación no fue elaborado correctamente, habiéndose adoptado con pocos cambios respecto a los pliegos que regían la anterior licitación, pero no con una planificación y análisis cuidadosas de la demanda del servicio que exige cualquier contrato público en general, y este contrato de servicio de tacto sucesivo y continuado en particular.

Estas carencias atentan contra el propio punto de partida de cualquier expediente de contratación, cuál es la obligación de proyectar los contratos de acuerdo con las reglas que prescriben el artículo 22 de la LCSP, en sede de la delimitación de la necesidad e idoneidad del contrato y la eficiencia en la contratación, así como los preceptos concordantes de los artículos 67.2 b) y 73 del Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares en general y las actuaciones preparatorias de los contratos públicos. Según el artículo 22 del TRLCSP: "1. Los entes, organismos y Entidades del sector público no podrán celebrar Otros Contratos que Aquellos que Sean necesarios para el cumplimiento y realizaciones de sobre finas institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.