Resolución 11/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

La Resolución de 10 de enero de 2018, impugnada trae causa de la ejecución por el órgano de contratación de la Resolución 42/2017, de 2 de noviembre, de la Comisión Jurídica de Extremadura, dictada con motivo del recurso especial en materia de contratación registrado con el n 106/2017, interpuesto por la representación de WERFEN, y la solicitud de su aclaración acordada en la sesión de 9 de noviembre de 2017, transcritas anteriormente.

La mercantil recurrente basa su recurso en las siguientes cuestiones:
a) La adjudicataria incumple el apartado 7 del contenido 16 "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS PARTICULARES DE LOS DISTINTOS LABORATORIOS Y SECCIONES Y SUS LOTES", requisitos que son obligatorios para el Lote 10: GASOMETRÍAS del PPT: "Los equipos podrán trabajar con diferentes tipos de especímenes y dispositivos de toma de muestras (tubos, capilares, jeringas)".
b) La adjudicataria incumple del contenido 2 "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS GENERALES DE LA OFERTA REFERIDA A LOS LOTES" del PPT: "El precio ofertado por determinación será único, con independencia del laboratorio en que ésta sea realizada y, en consecuencia, su valor vendrá determinado por los consumos de reactivos, calibradores, controles, equipamiento, fungibles, etc. Las ofertas de los lotes que lo precisen deberán incluir los reactivos necesarios para realizar las curvas de calibración y controles en las técnicas que lo requieran".
c) La adjudicataria incumple del contenido 7 "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS GENERALES DE LA OFERTA REFERIDA A LOS REACTIVOS" del PPT: "La oferta económica (sobre n 3) se realizara en precio por determinación, aportándose además información sobre el kit o unidad mínima de presentación específico para cada determinación y su referencia, sin que deba considerarse la determinación como una prueba informada, como se especifica en apartados anteriores del pliego". (_) Todos los productos comunes para distintas determinaciones analíticas y otros tales como calibradores, controles, reactivos auxiliares, tubos, cubetas, diluyentes, papel térmico, soluciones, etc., así como todo tipo de consumibles periódicos o rutinarios que necesite el analizador para la realización de los análisis se facturarán sin cargo. (_)". Con respecto al contenido del PPT, transcrito en el apartado a), la recurrente considera que la oferta de SIEMENS no incluye los adaptadores necesarios para tubos y viales, lo manifiesta en los siguientes términos: "(_) la sonda de toma de muestras de los equipos Siemens Rapid Point requiere posicionar en horizontal los dispositivos de toma de muestras, precisando de forma indispensable el uso de adaptadores para el análisis de tubos y viales sin que se vierta el contenido en su interior. Sin embargo, la oferta de SIEMENS no incluye adaptadores, cuya carencia imposibilita analizar especímenes en dispositivos de toma de muestra tipo tubos;(_)". Y tras analizar del manual de usuario, (utilizado como medio de prueba) "análisis de muestras de QC requeridas", concluye: "la oferta de SIEMENS no incluye los adaptadores por lo que imposibilita el cumplimiento de los requisitos mínimos respecto a los diferentes dispositivos de toma de muestras; tubos, capilares y jeringas". Y a estos efectos solicita la práctica de prueba consistente en que por "un técnico del Servicio Extremeño de Salud, evalúe con los datos aportados por WERFEN ESPAÑA, S.A.U., la veracidad del incumplimiento de este punto del PPT por parte de la adjudicataria". Por su parte, el órgano de contratación en su informe manifiesta que: "No es cierto que incumpla este punto porque los equipos ofertados Rapid point 405/500 pueden analizar diferentes muestras desde diferentes dispositivos distintos a la jeringa de gasometría habitual, como son ampollas o viales y tubos".

Añade las siguientes consideraciones:
"1.- No es cierto que sea imprescindible utilizar un adaptador, los viales se pueden analizar directamente sin utilizar ningún dispositivo, aunque con el equipo se provean estos adaptadores para dar un valor añadido facilitando este procedimiento.
2.- Los adaptadores son un repuesto del equipo que se suministra con el mismo, como dispositivo auxiliar optativo para introducir muestras especiales, del mismo modo que se suministran gradillas o rkas portatubos en otros equipos, sin coste alguno.
3.- Los viales a los que se refiere la recurrente corresponden a los de control de la calidad externo de la SEQC y no a los propios de CONTROL INTERNO del equipo que se programan e introducen automáticamente en el equipo sin necesidad de ningún otro tipo de intervención del usuario".

Por último en este punto, por parte de la adjudicataria SIEMENS, en su escrito de alegaciones, manifiesta en primer lugar que este incumplimiento no fue esgrimido por WERFEN en su anterior recurso en el mismo procedimiento de contratación, por lo que el recurso debería ser desestimado. No obstante alega en su defensa que: "los analizadores de gases RP500 ofertados por SIEMENS pueden trabajar con diferentes tipos de tomas de muestras". Remite en prueba de ello al manual de usuario, presentado como documentación técnica (pág. 46) y en la descripción general de muestras (pág. 2), donde dice: "se especifica para cada tipo de muestras el tipo de dispositivo que puede ser utilizado". Añade en su alegación que: "Adicionalmente, atendiendo a los criterios establecidos en los puntos 2 y 3 del Anexo I (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Pág. 66), la propuesta técnica de SIEMENS incluye un control de Calidad interno continuo con acciones correctivas automáticas denominado AQC (AutomaticQC). Este AutomaticQC es una de las tres opciones de QC (Control de Calidad) que admiten los equipos Rapid Point (Manual Usuario RP500 Pág. 114 Análisis QC) y que no precisa ningún tipo de fungible para su utilización. En todo momento y tal cómo se especifica en el Punto 9 Consideraciones y Criterios Técnicos Generales de la Oferta Referida a Control de Calidad, Pág. 17 del PPT, la propuesta técnica de SIEMENS atiende con el Control AQC los requisitos técnicos solicitados.

En el recurso presentado por Werfen se hace referencia a especificaciones de QC Requerido que omiten la información previa contenida en dicho Manual de Usuario RP 500 (Pág. 116. Opción de Análisis de QC Requerido Pág.4-4) dónde se especifica que es una opción del Análisis de QC en RAPIDPoint 500 y que se "_Debe usar materiales RAPIDQC de Siemens para efectuar el análisis de QC Requerido_", material de control interno, este RAPIDQC, que no ha sido ofertado en la propuesta técnica y por tanto no debe ser seleccionada esta opción a la hora de utilizar los gasómetros RAPIDPoint500. En relación al posible uso de un material de QC externo envasado en tubo o ampolla, la utilización de los adaptadores es totalmente opcional, ya que viene condicionado por el formato del tubo o ampolla y del volumen de líquido de control que contiene la ampolla.

No obstante como mejora del sistema cuando se utilizan ampollas y/o tubos y para no depender del volumen de llenado es posible utilizar adaptadores que se suministran junto con el equipo, pero sin que su uso sea imprescindible ni limite las prestaciones del mismo, entregándose en la dotación inicial del equipo sin cargo antes de su puesta en producción y una vez conocido el tipo de material de elección del Centro a nivel de Control de Calidad Externo, no especificado en los Pliegos".

Por lo que se refiere al contenido del PPT, transcrito en los apartados b) y c), la recurrente considera que, SIEMENS, no ha incluido en su oferta una única referencia de producto para determinar el precio de su oferta, y lo hace en los términos siguientes: "Sin embargo la ahora adjudicataria incluye en el Sobre 3 de su orden un documento titulado `ANEXO IX OFERTA ECONÓMICA DETALLADA" y presenta en sus números de orden 1 y 2, dos referencias en cada uno de esos números de orden (Referencia 104914448 y Referencia 724090), ambas con precio. Siendo este anexo el que en caso de discrepancias, prevalece sobre el Anexo II, según especifica el PCAP en su página 168:(_)".

Por parte del órgano de contratación en su informe, a este respecto, manifiesta que: "Se verifica que la oferta económica presentada por la adjudicataria Siemens Healthcare Diagnostics, S.L. se ajusta en todo momento a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas dado que el precio ofertado es único. En el anexo de oferta económica detallada se oferta una única referencia por orden, si bien puede observarse una anotación al margen de la tabla, la misma no fue considerada por la mesa de contratación, dado su apunte al PR405 que no corresponde con ninguna de las determinaciones ofertadas, que en todo caso se identifican como RP500. Cabe precisar que aún en el caso de haberse tenido en cuenta la misma, se cumpliría en todo momento el hecho de que el precio ofertado es único". SIEMENS, en sus alegaciones expresa lo siguiente: "(_) en el ANEXO IX OFERTA ECONÓMICA DETALLADA presentado por SIEMENS se oferta un único precio por determinación para cada una de las técnicas licitadas en el Lote 10. En concreto, para los números de orden 1 y 2 se incluye en ambos la referencia 10491448 para el analizador modelo PR500. Asimismo, SIEMENS añade una nota aclaratoria para estos números de orden 1 y 2 indicando la referencia 724090 para el analizador modelo PR405. Ambos instrumentos están ofertados en el Lote 10 para los diferentes laboratorios pertenecientes al SES, tal y como se describe en el documento "relación de los equipos propuestos" incluido en el Sobre 2. En esa nota aclaratoria se indica que esa referencia 724090 se oferta "al mismo precio por determinación" por lo que la oferta de SIEMENS cumple con lo establecido en el PPT y en ningún caso SIEMENS oferta precios por determinaciones diferentes. (_). El motivo de incluir dos referencias se debe, por tanto a la necesidad de adaptarse a las necesidades de los laboratorios del SES incluidos en cado NIVEL (I, II Y III), tal y como se indica en la Página 8 del PPT: "Las empresas licitadoras deberán utilizar estas cifras para dimensionar adecuadamente el equipamiento a ofertar en cada lote para cada laboratorio".

Por último, SIEMENS incluye el resto de productos necesarios para la realización de cada determinación sin cargo y relacionados en hoja aparte tal y como solicita el pliego (documento "Material Fungible a suministrar sin cargo"). QUINTO.- Vistas las alegaciones de las partes procede ahora examinar, tal y como señala la entidad adjudicataria, SIEMENS, si el recurso debe ser rechazado por impugnarse, ahora, cuestiones que fueron resueltas en nuestra Resolución 42/2017, o que pudieron haberlo sido en su momento. En este sentido, en el recurso anteriormente interpuesto por WERFEN 106/2017, que dio lugar a la Resolución citada (42/2017), con relación a SIMENS, la recurrente alegaba que dicho licitador incumplía los apartados 3, 5 y 8 del contenido 16 "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS PARTICULARES DE LOS DISTINTOS LABORATORIOS Y SECCIONES Y SUS LOTES", requisitos que son obligatorios para el Lote 10: GASOMETRÍAS del PPT, y el contenido 2 y 7, "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS GENERALES DE LA OFERTA REFERIDA A LOS LOTES" y "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS GENERALES DE LA OFERTA REFERIDA A LOS REACTIVOS", respectivamente del PPT. En el recurso ahora examinado, como hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, se vuelve a alegar incumplimiento del contenido 2 y 7 del PPT, e introduce como nueva alegación el incumplimiento del apartado 7 del contenido 16 "CONSIDERACIONES Y CRITERIOS TÉCNICOS PARTICULARES DE LOS DISTINTOS LABORATORIOS Y SECCIONES Y SUS LOTES", requisitos que son obligatorios para el Lote 10: GASOMETRÍAS del PPT.

Dicho esto, aunque es cierto que la resolución de adjudicación ahora impugnada es un nuevo acto susceptible de ser recurrido en plazo, sin embargo como se ha puesto de manifiesto, uno de los motivos alegados (el contenido 2 y 7 del PPT) ya fue objeto de recurso y de resolución por parte de este órgano, fundando nuestra decisión en la discrecionalidad técnica de la Administración, por lo que debería, en caso de desacuerdo, haber sido impugnado por el recurrente en la vía jurisdiccional correspondiente.

En cuanto a la cuestión nueva planteada sobre el apartado 7 del contenido 16 del PPT: "Los equipos podrán trabajar con diferentes tipos de especímenes y dispositivos de toma de muestras (tubos, capilares, jeringas)", ya existía, por lo que pudo y debió ser alegada cuando se impugnó la anterior adjudicación, motivo este que nos lleva a inadmitir el recurso, ahora interpuesto por WERFEN; en este sentido, entre otras, consideramos adecuado aludir a la Resolución 112/2014, de 27 de octubre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, cuando expresa que: "El actual recurrente no lo hizo así, y su pretensión de hacerlo ahora no puede ser aceptada, ya que ello supondría mantener permanentemente abierto el plazo de interposición del recurso especial, cuando su carácter preclusivo es parte fundamental del sistema establecido en el TRLCSP y el Derecho comunitario que ésta incorpora (por todas, ver la Resolución 24/ 2014 del OARC / KEAO y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Universale-Bau AG y otros contra Entsorgungsbetriebe, C- 2470/99, de 12 de diciembre de 2002, apartados 75 y 76). Asimismo, admitir la impugnación de un acto que ejecuta una Resolución de este Órgano por razones que ya pudieron hacerse valer en su momento equivaldría a privar de eficacia a dicha Resolución".

En sentido similar, la Resolución 253/2013 de 4 de julio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, (en adelante TACRC) concluye que: "Procede, por tanto, hacer uso también de la analogía y considerar que estamos ante un acto "confirmatorio(s) de acto(s) consentido(s) por no haber sido recurrido(s) en tiempo y forma", excluido del recurso conforme al art. 28 LJCA, en relación con el 107 y 108 de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, de aplicación supletoria a nuestro procedimiento, que impiden el recurso contra actos firmes". Y la Resolución 315/2016 de 7 de diciembre del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, también en un supuesto similar: "En efecto, tras la resolución de un recurso especial en materia de contratación, la misma solo es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues, como señala el órgano de contratación en su informe al recurso, cualquier interpretación relativa a la admisión de un nuevo recurso especial, por los mismos motivos que ya fueron evaluados jurídicamente en su momento, o que pudieron haberlo sido si se hubiesen alegado, generaría una clara inseguridad jurídica, al reabrirse un procedimiento ya concluido que cumplió las formalidades jurídicas exigidas.

Siendo así que la pretensión de la recurrente de generar una segunda instancia administrativa no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico". (La negrita es nuestra). Este criterio de los tribunales administrativos de recursos contractuales, es compartido por la Comisión Jurídica de Extremadura, y así tuvimos la ocasión de establecerlo con motivo del recurso 073/2017 en nuestra Resolución 20/2017, de 8 de junio, en la que, a su vez, hacíamos mención expresa de la n 164/2017, de 10 de febrero, del TACRC, que mantiene la línea de argumentación contenida en las anteriormente transcritas.

En cuanto a la prueba solicitada, no se considera necesario que por un técnico del SES se evalúen los datos aportados por WERFEN, nada añadiría a nuestra inadmisión al no entrar en el fondo del asunto. Además, en todo caso, la solicitud de prueba estaba sustentada por el recurrente en el hecho de que el informe del órgano de contratación, en el anterior recurso, manifestaba que "respecto a lo apuntado de la empresa Siemens no caben alegaciones por parte del Servicio Extremeño de Salud" sin embargo, con relación al recurso examinado el órgano de contratación en su informe respecto al supuesto incumplimiento de SIEMENS, como se transcribió en el fundamento de derecho cuarto, sí ha realizado consideraciones expresas sobre los datos aportados por WERFEN, por lo que de haber entrado en el fondo del asunto también hubiera sido innecesaria la prueba al aparecer recogido en el informe del órgano de contratación del SES, lo solicitado por el recurrente.

Finalmente resulta procedente, a la vista del informe del órgano de contratación y de las circunstancias concurrentes en este caso, pronunciarnos sobre la posible imposición de la multa establecida en el TRLCSP. En concreto, el artículo 47.5 del TRLCSP establece que: "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial". Por su parte, el artículo 79.6 del Decreto 99/2009, por el que se crea el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, tras la nueva redacción dada por Decreto 3/2016, de 12 de enero, de modificación del anterior: "En caso de que la Comisión Jurídica de Extremadura aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso (_), podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma, justificando las causas que motivaron la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía. La imposición de multas al recurrente sólo procederá en el caso de que se hubiera desestimado totalmente las pretensiones formuladas en el escrito de recurso o el mismo fuere inadmitido".

Expuesto lo anterior, consideramos adecuado traer a colación el Acuerdo 60/2017, de 8 de mayo, del Tribunal de Recursos Contractuales de Aragón en el que manifiesta que: "Este Tribunal tiene establecido (entre otros, Acuerdos 27/2013 y 45/2014) que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso". Pues bien, en el presente caso, a pesar de la alegación del órgano de contratación de los perjuicios económicos (que no determina) que le está ocasionando el recurrente con los sucesivos recursos interpuestos, así como de los beneficios que estos retrasos le producen al recurrente como suministrador actual de varías áreas de salud del SES, la Comisión Jurídica de Extremadura no llega a apreciar mala fe en la recurrente. Es cierto que es la segunda vez que esta empresa interpone recurso especial en materia de contratación en relación con el procedimiento de contratación que nos ocupa, pero no debe obviarse que el primer recurso interpuesto fue estimado parcialmente y que pese a que ahora se pretende recurrir una cuestión que ha quedado firme y consentida por la recurrente al no haber sido cuestionada en un recurso anterior, es cierto que por ello no existía un pronunciamiento previo por parte de este órgano sobre la misma. Visto todo lo anterior, entendiendo que en el presente caso concurre causa de inadmisión del recurso derivada de la intangibilidad de las resoluciones administrativas emitidas por esta Comisión Jurídica, habiendo procedido previamente este órgano a la admisión del recurso especial en materia de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 73.4 del Decreto 99/2009, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, tras la nueva redacción dada por Decreto 3/2016, de 12 de enero, que dispone que admitido un recurso, en todo caso, los motivos de inadmisión serán también de desestimación del recurso, el Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura, por todo lo anterior, en especial lo señalado en el fundamento de derecho quinto.