Resolución 111/2021 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

En lo que respecta al fondo del asunto, el recurrente impugna el trámite de subsanación otorgado por el órgano de contratación a la entidad finalmente adjudicataria, ACJ, S.A.U (lotes 1 y 2) y la clasificada en segundo lugar en el lote 2, la entidad ADVANCE MEDICAL SYSTEMS, S.A, en tanto entiende que, en aplicación de los preceptos de los Pliegos y de la normativa contractual, ambas debieron ser excluidas al no haber aportado la documentación exigida en los pliegos y sobre la que no procedía realizar trámite de subsanación alguno.

Cabe señalar que procede abordar en primer lugar las cuestiones referidas a la entidad ACJ, S.A.U, en tanto, caso de desestimarse, haría innecesario el examen de los motivos relacionados con la entidad ADVANCE, pues la adjudicación no sufriría modificación alguna.

Comenzando con el análisis del motivo referido a la entidad ACJ, que versa sobre el trámite de subsanación concedido, a fin de que aportase la declaración explícita de fabricación nueva de los equipos ofertados, es decir, la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos técnicos fijados en el PPT, requiere, como premisa de partida, analizar el contenido de los pliegos, que constituyen "ley entre partes", consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos 122.2 y 139.1 de la LCSP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del suministro de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga a todas las partes que intervienen en el proceso de contratación y constituyen los elementos esenciales sobre los cuales realizar el examen del presente recurso.
(…)

Expuestas las cláusulas de los pliegos claves para la resolución del presente recurso, es manifiesto que el PCAP exigía en el contenido del archivo electrónico n 2, dentro del concepto global "oferta técnica", la declaración explícita de que el equipo ofertado era de fabricación nueva.

Declaración explícita respecto de una exigencia de obligado cumplimiento, en tanto el PPT, en su cláusula 2 no admitía lo contrario; por tanto, el PPT fijaba como requisito de obligado cumplimiento que el equipo ofertado fuera de fabricación nueva, no pudiendo ofertarse equipos o sistemas preusados (total o parcialmente) o con componentes reciclados, a lo que añadía que todos los elementos que compongan el equipo o sistema deberán ser de nueva fabricación, no admitiéndose equipos reacondicionados, refurbished o similares.

Así pues, el PPT establecía una obligación expresa relacionada con la exigencia de que los equipos y elementos fueran nuevos; exigencia que se cumpliría por todos los licitadores con la mera presentación de la oferta, en aplicación del artículo 139.1 de la LCSP "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", y de las cláusulas 13.8 del PCAP y 2 del PPT.

Pero aun así, se exigió la aportación de dicha declaración, lo que nos lleva a abordar la cuestión relativa al cumplimiento de los requerimientos documentales exigidos por los pliegos, queriendo señalar este Tribunal que los pliegos y, en concreto, el PPT, realiza una descripción del objeto del contrato, a fin de delimitar las necesidades de la Administración contratante y cómo pretende satisfacerlas, describiendo los requerimientos mínimos que permiten alcanzar el objetivo perseguido con la contratación, delimitando con ello el alcance de las obligaciones que se formalizarán con el licitador finalmente seleccionado y que tendrán su manifestación expresa durante la fase de ejecución del contrato.

Y es que la exigencia de que las proposiciones sean conformes a las prescripciones fijadas en los pliegos deriva del principio de igualdad de trato de los licitadores y tiene como fin el de garantizar una comparación efectiva u objetiva entre las proposiciones presentadas por los diferentes licitadores, sobre la base de una referencia común, que no se cumpliría si se permitiera que pudieran apartarse de las prescripciones fundamentales del pliego, excepto cuando se establezca expresamente dicha facultad (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, STJUE) de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89 ECLI:EU:C:1993:257, apartados 37 y 40). Y todo ello con el respeto máximo a la debida transparencia.

Por tanto, las características técnicas correspondientes al suministro objeto del contrato corresponde determinarlas al órgano de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 de la LCSP, y no cabe relativizarlas ni obviarlas, ni adjudicar el contrato a una oferta que las incumple o que no garantiza el respeto a las mismas. Lo que conlleva que el análisis de los hechos descritos en los antecedentes deba partir de un elemento central en toda contratación, como es que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, siempre y cuando concurran las premisas que la doctrina de los tribunales de recursos han ido fijando: que tal incumplimiento sea expreso (no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las exigencias mínimas técnicas) y claro (debe referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos). Porque no debemos obviar que la decisión de excluir a un licitador sólo debería adoptarse cuando la oposición entre su oferta y la documentación contractual sea expresa y clara, de forma que en la fase de ejecución del contrato no se cumplan los requisitos mínimos establecidos en los pliegos y, en su caso, los ofertados y aceptados, a fin de alcanzar la satisfacción del interés general perseguido con la contratación realizada.

En concordancia con lo expuesto, ha de invocarse, como también ha hecho este Tribunal en numerosas resoluciones (por ejemplo, en las resoluciones números 97/2020, de 14 de mayo, 174/2019, de 20 de agosto, 084/2019, de 11 de abril o en la 165/2016, de 13 de diciembre), la pacífica y tradicional doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal Supremo en relación al principio del antiformalismo (sirva de ejemplo las elocuentes sentencias de 21 de septiembre de 2004, Roj STS 5838/2004 y de 22 de julio de 2011, Roj STS 5433/2011), que consiste en que la actuación de la Administración no debe vulnerar la libre concurrencia de licitadores por la apreciación de estrictos criterios formales que impidan la admisión de proposiciones por defectos fácilmente subsanables, dejando sentado, en concordancia con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como con otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, que, cuando una proposición plantea dudas sobre sus términos y, por tanto, requiere de explicaciones complementarias, con carácter previo a acordar estimarla o desestimarla, el órgano de contratación ha de solicitar al licitador las aclaraciones pertinentes, ya que lo contrario atentaría contra el principio de libertad de concurrencia. Dicho parecer es idéntico al sostenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión), así como por la de nuestro Tribunal Supremo (valga por todas, la elocuente Sentencia de 21 de septiembre de 2004, Roj. 5838/2004). En concreto, el TJUE en la sentencia referida, en su apartado 56, considera literalmente lo que sigue: "...cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Comisión desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato"

Partiendo de este principio antiformalista y de los términos expuestos anteriormente, procede analizar el cuestionamiento realizado por la recurrente respecto del trámite de subsanación concedido por la Mesa de Contratación a ACJ, en cuanto entiende que la falta de aportación de la declaración expresa del cumplimiento de la exigencia de que el equipo ofertado era nuevo debió dar lugar a la exclusión.

Debiendo para ello resaltar este Tribunal que, con respecto a la posibilidad de subsanación de las proposiciones de los licitadores, el TJUE, entre otras, en su sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), ha dejado sentado que el Ordenamiento Jurídico Comunitario no se opone a que, "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta", recalcando que "el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma".

Y en la misma línea cabe citar la Sentencia de 25 de mayo de 2015, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha considerado factible la subsanación de la documentación presentada para acreditar un criterio de adjudicación, siempre que estemos ante una acreditación documental que no suponga alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia.
En el presente caso, la omisión de aportación de la declaración de que el equipo ofertado era de fabricación nueva, objeto del trámite de subsanación, no impedía, ni afectaba, ni perjudicaba, la evaluación y valoración de la oferta ni suponía una modificación del contenido propio de la oferta, en tanto la misma venía a exponer el cumplimiento de una característica técnica que la propia presentación de la oferta, en aplicación del artículo 139.1 de la LCSP, ya se encontraba implícita, sin que del conjunto de la oferta presentada el órgano de contratación o la mesa de contratación detectase incumplimientos respecto de los parámetros mínimos fijados en el PPT y sin que dicha declaración afectase al procedimiento de valoración de las ofertas.

Como se indicó anteriormente, en la oferta técnica se incluyen toda una serie de documentos que tienen por objetivo acreditar el cumplimiento del PPT y, por otro lado, la valoración de las ofertas, De este modo, si bien es cierto que la deficiencia en la documentación presentada es imputable exclusivamente a la falta de diligencia del licitador, también lo es que deben rechazarse posturas excesivamente formalistas que impidan que, por la existencia de errores o defectos puramente formales y fácilmente subsanables, pueda adjudicarse el contrato a las ofertas económicamente más ventajosas, pues ello determinaría una actuación administrativa excesivamente rigorista y contraria al principio de libre concurrencia que debe presidir la contratación pública.

Y es que como hemos señalado, partimos de una exigencia que el propio PPT exige como mínimo y que la mera presentación de la oferta conlleva su cumplimiento, conforme al artículo 139.1 de la LCSP. Y, añadida a dicha exigencia, el PPT pasa a describir toda una serie de parámetros técnicos mínimos que cada uno de los licitadores ha de acreditar mediante la documentación aportada, partiendo de esta exigencia amplia que es la necesidad de que los equipos sean de fabricación nueva. Pero esta última exigencia, como hemos dicho,

Así pues, este elemento de fabricación nueva que se cumple con la mera declaración, no podrá ser acreditada por el órgano de contratación hasta la fase de ejecución del contrato, salvo que el contenido de la oferta desvirtúe la misma; premisa de carácter técnico que el órgano de contratación no ha manifestado.
Procede, por tanto, entender ajustada a derecho la solicitud de subsanación de la declaración, por constituir un defecto de carácter formal, que no ha comportado la alteración de la oferta ni la adición de nuevos elementos, lo que supondría una modificación de la oferta, límite que en modo alguno puede ser rebasado, dando lugar a la desestimación del motivo del recurso referido a la entidad ACJ.

Desestimación que da lugar a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso respecto de la entidad ADVANCED, en tanto la adjudicación impugnada no sufre, en consecuencia, modificación alguna.