Resolución 1108/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

LEGITIMACIÓN

Debe examinarse más detenidamente si concurre en la empresa recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP, cuestión que niega expresamente la adjudicataria en su escrito de alegaciones.

Es reiterada y constante la doctrina de este Tribunal que vincula la legitimación para interponer recurso especial a la existencia de una ventaja o interés jurídico cierto para el recurrente derivado de la eventual estimación del recurso. En las resoluciones 962/2017, de 17 de octubre, y 339/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, el Tribunal afirmó que "es forzoso colegir que la recurrente no ostenta legitimación para impugnar la adjudicación, pues sólo cabe apreciar aquélla cuando la estimación del recurso genera algún beneficio o provecho para el recurrente (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 105/2011, 212/2011, 169/2012 y 184/2012, entre otras)". Y en la Resolución 122/2012 se indica, respecto del concepto de legitimación, que "aunque la doctrina jurisprudencial en el ámbito administrativo considera el concepto con criterios amplios, lo que permitiría recurrir a quienes tengan un interés legítimo distinto al de obtener la adjudicación, tal interés ha de ser propio e ir más allá de la mera defensa de la legalidad. En este sentido, este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado en numerosas resoluciones. Valga citar la Resolución 290/2011, donde se expone en el fundamento de derecho cuarto que: Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en sentencias de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética."

Conforme al artículo 198.1 del TRLCSP, "sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél". Y conforme al apartado 4.a) del citado artículo 198, cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, "por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato".

Consta en el expediente remitido (documento nº 3) el contrato suscrito el 27 de abril de 2015 -a raíz de la adjudicación del Acuerdo Marco-, entre la Administración contratante y la empresa recurrente para fijación de los precios máximos y de las bases de los posteriores contratos basados. La cláusula primera de dicho contrato remite a un Anexo en cuya primera columna figuran los lotes en los que COLOPLAST resultó adjudicataria en el Acuerdo Marco, siendo así que no se incluyen en él, en lo que aquí interesa, los lotes 50, 51, 54, 56 y 58, lotes que, en consecuencia, no podrían ser adjudicados a la empresa recurrente en los posteriores contratos basados (como es el caso). En cuanto al lote 57, la empresa COLOPLAST figura en dicho documento como adjudicataria del lote 57(1)(OB), 57(2)(OB) y 57(3)(OB), de donde puede deducirse que no resultó adjudicataria de las restantes partes en los que se subdivida el lote 57 (cita la recurrente, a estos efectos, los lotes 57(2)(V1), 57(3)(V1)).

En la medida en que ser adjudicatario de un determinado lote en el Acuerdo Marco es condición necesaria para poder resultar adjudicatario de dicho lote en los posteriores contratos basados, la empresa COLOPLAST carece de legitimación para impugnar la adjudicación de aquellos lotes del contrato basado de los que no resultó adjudicataria en el previo Acuerdo Marco.

Procede, por lo expuesto, inadmitir la legitimación de la empresa recurrente respecto de la impugnación de los lotes 50, 51, 54, 56, 58, 57(2)(V1) y 57(3)(V1).

Respecto de los lotes 48, 57(1) (OB), 57(2) (OB) y 57(3) (OB) el argumento de la empresa HOLLISTER también sería atendible, siempre y cuando resultase debidamente acreditado. Efectivamente, si la empresa COLOPLAST hubiera quedado clasificada en dichos lotes en tercera posición (y no en la segunda), es evidente que la exclusión de la adjudicataria, HOLLISTER, no determinaría que la adjudicación de dichos lotes tuviera que recaer en COLOPLAST (sino en la empresa clasificada en segunda posición), lo que a su vez conllevaría, conforme a la doctrina expuesta, la ausencia de un interés cierto que justifique la legitimación de la recurrente para impugnar su adjudicación. Ahora bien, la empresa HOLLISTER, a quien incumbe en este punto la carga de la prueba, no acredita la premisa en la que fundamenta su argumento (la hipótesis de que COLOPLAST haya quedado clasificada en la tercera posición en los lotes 48, 57(1) (OB), 57(2)(OB) y 57(3)(OB), limitándose a argumentar al respecto en términos meramente hipotéticos, y tampoco se desprende tal premisa del expediente remitido.

Así, la resolución de adjudicación del segundo contrato basado (documento 17 del expediente) explicita, en su Anexo I, los lotes adjudicados a cada empresa y los precios de adjudicación, pero no especifica la posición en la que han quedado clasificadas las restantes empresas que, por ser parte en el Acuerdo Marco, han participado en la licitación del contrato basado, sin resultar adjudicatarias de cada uno de los lotes.

No acreditando la empresa HOLLISTER la falta de legitimación de la recurrente respecto de los lotes y siendo ésta una cuestión que no se desprende del expediente de contratación remitido, el Tribunal considera procedente admitir, ad cautelam, la legitimación de la empresa COLOPLAST respecto a dichos lotes (48, 57(1)(OB), 57(2)(OB) y 57(3)(OB), así como respecto de los lotes restantes que no han sido cuestionados por HOLLISTER (lotes 49, 52, 53 y 55), y entrar a conocer, con relación a los mismos, de los motivos de fondo del presente recurso.

FONDO DEL ASUNTO

La empresa COLOPLAST impugna la resolución de adjudicación del segundo contrato basado por los siguientes motivos: 1º) Indebida inclusión en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del precio, como único criterio de adjudicación.

Señala la recurrente que la Directiva 2014/24/UE supera la concepción de la normativa anterior basada en la determinación de la oferta económicamente más ventajosa en función del precio, pues ello inhibe la innovación y la búsqueda de una mayor calidad.

El PCAP aplicable a la adjudicación de los contratos basados atiende exclusivamente al precio como criterio de adjudicación, sin que, a juicio de COLOPLAST, existan razones para justificar esa excepcionalidad. Entiende la recurrente que, estando mal configurado de inicio el procedimiento, debería haberse atendido con especial cuidado a la valoración de las ofertas económicas presentadas por los distintos licitadores.

2º) Inadmisibilidad de una oferta con precio cero, y vulneración de la competencia en el mercado.

Señala COLOPLAST que en su oferta la adjudicataria ha ofrecido sus productos a un precio "cercano a cero", lo que entra en contradicción con el TRLCSP, con la normativa sectorial sanitaria, comunitaria, y de competencia.

3º) Alega la recurrente una vulneración de los principios aplicables a la contratación pública (artículos 1 y 139 del TRLCSP), y una actuación contraria a la competencia, que "supone una quiebra absoluta de las condiciones de igualdad que deben confluir en una economía de mercado, en tanto se trata de una práctica de competencia desleal, el dumping, que sólo pretende sacar del mercado a un competidor directo_" 4º) Considera que concurre en la actuación administrativa causa de nulidad radical del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues no se ha realizado una correcta valoración de las ofertas, dado que se ha admitido una oferta, la del adjudicatario, que a su juicio no cumple las previsiones recogidas en la convocatoria.

El primer motivo de recurso relativo a la "superación del criterio del precio como único criterio de adjudicación" por aplicación de los criterios de la Directiva 2014/24/UE, debe desestimarse de plano, en la medida en que: - La citada Directiva no impide que en las licitaciones se pueda seguir estableciendo el precio como criterio único de adjudicación, tal y como se desprende de su artículo 67.5, in fine, a cuyo tenor "el poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que ésta se determine sobre la base del precio exclusivamente"). Y en el mismo sentido se expresa el artículo 150.1, último párrafo, del TRLCSP, aplicable a la presente licitación, con arreglo al cual "cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo".

- Sin perjuicio de lo anterior, la Directiva 2014/24/UE no resulta aplicable por razones temporales, dado que su plazo de transposición (que expiró el 18 de abril de 2016), es muy posterior a la fecha de inicio del expediente de contratación del Acuerdo Marco del que trae causa el segundo contrato basado objeto de recurso (el 10 de junio de 2014).

- Por último, los supuestos principios inspiradores de la configuración del precio según la citada Directiva, a los que alude la recurrente, en modo alguno permitirían en al órgano de contratación apartarse de los criterios de adjudicación establecidos en un pliego que constituye la ley del contrato y que vincula a todos los licitadores que no lo recurrieron en tiempo y forma (artículo 145.1 del TRLCSP). La sujeción del órgano de contratación a los criterios de adjudicación previstos en el PCAP es garantía de los principios de igualdad y transparencia en los que se asienta la contratación pública (artículo 1 y 139 del TRLCSP).

También se han de desestimar los motivos de recurso que la empresa COLOPLAST articula en torno a la inadmisibilidad de "una oferta a precio cero". Y ello por las razones que seguidamente se exponen: - En primer lugar, no es cierto que la empresa adjudicataria ofertara a precio cero (lo que excluiría el requisito de onerosidad que es consustancial a los contratos del sector público, conforme al artículo 2.1 del TRLCSP), tal y como la propia recurrente matiza posteriormente, cuando habla ya de precios "cercanos a cero". Del expediente y de las alegaciones de las demás partes se desprende que también la recurrente ofertó precios cercanos a cero (bien que no tanto como los de la adjudicataria), resultando ser una práctica relativamente habitual en los contratos de suministro de productos de este sector.

- Es cierto que los precios ofertados por la adjudicataria en el segundo contrato basado son realmente bajos, pero resultan atendibles las explicaciones que en este punto ofrecen tanto la Administración contratante como la empresa adjudicataria, y que ponen de manifiesto: -La existencia de un previo Acuerdo Marco destinado a facilitar a la Administración contratante, durante un periodo de cuatro años, un número de suministradores, previamente seleccionados en función de su solvencia económica y técnica, capaces de proveer los suministros que se demanden en los posteriores contratos basados, cuya adjudicación se prevé en función de un único criterio, el precio. Una vez acreditados los niveles de solvencia técnica exigidos en el Acuerdo Marco, la Administración contratante atiende al interés público que subyace en la contratación, que es el conseguir, con base en el principio de eficiencia en el gasto público, que los suministros se adjudiquen con el menor coste económico posible.

-Se trata de un sector de acusada competencia en el que los precios máximos fijados en el Acuerdo Marco fueron el resultado de importantes bajas libremente ofertadas por los licitadores seleccionados, tendencia que se acentuó en el primer contrato basado y, más aun, en el segundo, siendo los licitadores conocedores de que sólo con precios muy competitivos pueden llegar a ser adjudicatarios. En suma, los empresarios seleccionados en el previo Acuerdo Marco conocen los precios máximos de los productos de cada lote y son libres de ofertar las rebajas que estimen pertinentes para resultar adjudicatarios de los posteriores contratos basados. La propia recurrente ofertó en el segundo contrato basado, según indica el órgano de contratación, un descuento de entre el 99,7 y el 99,8 sobre el precio de licitación.

-Existen razones estratégicas o de política comercial en el sector (interés de una empresa en introducirse en el mercado hospitalario, por sus dimensiones o por las expectativas de permanencia a largo plazo, interés en ganar cuota de mercado, en dar a conocer un determinado producto o gama de productos, en eliminar stocks, en difundir mejoras técnicas incorporadas a sus productos fruto de la innovación tecnológica_), que puedan pesar más que la mera obtención de un beneficio económico en un contrato concreto, y que pueden justificar que se oferten precios tan bajos.

- No cabe asumir que exista en el presente caso una práctica de "dumping" por parte de la empresa adjudicataria pues, prescindiendo de que haya quedado razonablemente acreditado que este tipo de actuaciones son habituales en el sector que se considera, dada la escasa dimensión que el segundo contrato basado tiene respecto del mercado global, no puede concluirse que sus efectos vayan a ser los de expulsar a los competidores del mercado. Es más, según se desprende de la resolución de adjudicación impugnada, la empresa COLOPLAST ha resultado adjudicataria de 19 de los lotes de este segundo contrato basado (lotes 6, 7, 14, 15, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 61, 66, 67, 68, 75, 79, 81 y 84), superando a HOLLISTER en número de lotes adjudicados (15), siendo 11 las empresas adjudicatarias de los distintos lotes de este segundo contrato basado, lo que demuestra la existencia de competencia real y efectiva.

Como este Tribunal declaró en la Resolución 252/2013, de 4 de julio, "no es función de los órganos de contratación velar por la competencia en el sector a que se refiere el objeto del contrato, sino que el pliego y su aplicación no sitúen en desventaja competitiva a unos licitadores sobre otros". Los precios establecidos por la Administración en el Acuerdo Marco se fijaron conforme al artículo 87 del TRLCSP, esto es, atendiendo a los precios de mercado en los últimos meses, tras un estudio de los precios de compra en distintos centros y de los precios de referencia en su caso existentes. La prueba de que el precio calculado por la Administración era correcto, es que la licitación se desarrolló con una amplia concurrencia (acudieron 26 empresas). Y en la adjudicación de los contratos basados la Administración ha aplicado en todo momento un criterio objetivo (el precio) establecido en unos pliegos que no han sido recurridos y que, consecuentemente, constituyen la ley del contrato.

De lo expuesto se deprende que la actuación de la Administración, cuyo resultado se ha plasmado en la resolución de adjudicación objeto de recurso, se ha ajustado plenamente a la normativa sobre contratación pública (ámbito al que se circunscribe la competencia de este Tribunal), sin que corresponda al mismo pronunciarse sobre infracciones en materia de competencia (artículo 1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal), ni en otros ámbitos sectoriales (Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantía y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, artículo 26 de la Ley de garantías para la unidad de mercado, Acuerdo GATT_) ajenos a su competencia.

- Tampoco resulta exigible que el órgano de contratación aplique las normas relativas a las ofertas anormales y desproporcionadas (artículo 152 del TRLCSP), cuando los pliegos nada han previsto al respecto, y cuando la propia configuración de la contratación (mediante la selección de empresarios para el suministro de determinados productos sanitarios, con arreglo a criterios técnicos y económicos, en el previo Acuerdo Marco, y contratación de los posteriores suministros mediante contratos basados en el Acuerdo Marco, adjudicados exclusivamente en función del menor precio ofertado), no se compadece con la aplicación de dichas normas.

La regulación de las bajas temerarias persigue garantizar el correcto cumplimiento del contrato ante ofertas excesivamente bajas que puedan poner el peligro la correcta ejecución del contrato y, con ello, el interés general que subyace en la contratación. Esa finalidad no concurre en el contrato basado que se considera, habida cuenta de que, se insiste, los licitadores han sido previamente seleccionados en el Acuerdo Marco con arreglo a criterios de solvencia técnica y económica, y todos ellos saben que la adjudicación de los contratos basados se decidirá, conforme al PCAP, en función exclusivamente del precio.

Hay que añadir que el propio artículo 152.1 del TRLCSP configura como potestativa la apreciación por el órgano de contratación del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, al disponer que "cuando el único criterio valorable de forma objetivo a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado". Siguiendo la resolución 84/2015, de 23 de enero, "para el supuesto, como es el caso que nos ocupa, de que el precio sea el único criterio de adjudicación, no es preciso que los pliegos hagan referencia alguna a los criterios para determinar las ofertas desproporcionadas o temerarias. En todo caso, el órgano de contratación podrá apreciar tal circunstancia de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, como indica el apartado 1 antes transcrito, del artículo 152 del TRLCSP. Tales parámetros son los establecidos en el artículo 85 del RGLCAP, (_). Pero la identificación de ofertas incursas en presunción de temeridad a menos que se establezca en los pliegos con carácter obligatorio, es potestativa para el órgano de contratación. Así se desprende de la literalidad del art. 152.1 transcrito: "el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente"."

A mayor abundamiento, coincide el Tribunal con la empresa adjudicataria en que, aun en la hipótesis -planteada a efectos meramente dialécticos- de que fueran aplicables, pese al silencio de los pliegos, las normas sobre ofertas anormales o desproporcionadas, ello no determinaría la exclusión automática de HOLLISTER, toda vez que en tales casos resulta preceptivo conferir el trámite de justificación de la viabilidad de su oferta económica, y la recurrente no ha acreditado la inviabilidad de la oferta de la adjudicataria.

Por todo lo expuesto, tampoco se aprecia vulneración de los principios informadores de la contratación pública, ni concurrencia de la causa de nulidad radical del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 (antiguo artículo 62.1.e) de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, haber prescindido el órgano de contratación total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, máxime si se tiene en cuenta el carácter excepcional y la interpretación restrictiva que de dicha causa de nulidad efectúan tanto la doctrina como la jurisprudencia.

Así, el Tribunal Supremo viene entendiendo de forma reiterada que "la nulidad prevista en ese artículo 62.1.e) no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino sólo aquellas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites", debiendo tratarse de una infracción "clara, manifiesta y ostensible" (STS de 20 de julio de 2005, 21 de marzo de 1988, 17 de octubre de 2000 y 15 de octubre de 1997, entre otras muchas).

En el mismo sentido, el Consejo de Estado considera que este motivo de nulidad "supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación. La ausencia total de procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencia o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final (por todos, dictámenes 1.365/2008, de 13 de noviembre 2.756/96, de 25 de julio y 1.950/2004, de 23 de septiembre).

Y ya se ha razonado que en el presente caso no cabe apreciar incumplimiento de las normas y principios de la contratación pública, sino una estricta aplicación por el órgano de contratación de los pliegos y de la normativa aplicables.