Resolución 108/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente circunscribe la impugnación de los pliegos a un aspecto concreto de los criterios evaluables mediante cifras y porcentajes, en concreto el apartado 8.B.8 que otorga al medicamento que es un biosimilar, 3 puntos y 0 al que no lo es.

Entiende que el citado criterio vulnera los principios de libre concurrencia, de igualdad de trato entre competidores y no discriminación, consagrados en la LCSP, pues se confiere, sin ninguna justificación, una ventaja competitiva a las empresas que comercializan medicamentos biosimilares, en detrimento de las que comercializan el principio activo original, es decir, medicamentos biológicos innovadores, sin que se motive ni justifique suficientemente este criterio.

Aclara que la calificación y condición de no sustituible de los medicamentos biológicos, la ostenta tanto un medicamento de marca-innovador, como un medicamento biosimilar.

Este último es un medicamento biológico que es una versión posterior similar al original (una vez que la patente de éste ha expirado), compitiendo ambos en el mismo mercado y para las mismas indicaciones e, incluso, el mismo precio de financiación en el Sistema Nacional de Salud, debido al sistema de precios de referencia al que se encuentran sometidos estos medicamentos, regulado en el Real Decreto 177/2014.

Sostiene que los medicamentos originales permiten la consecución del objeto del contrato que es la satisfacción de las necesidades de suministro del Servicio Murciano de salud, por lo que no deben recibir una puntuación inferior a los medicamentos biosimilares. Señala que existen 7 presentaciones de Somatropina de 7 empresas distintas y sólo existe un único medicamento biosimilar, por lo que con el criterio cuestionado, se está favoreciendo la adjudicación de dicho medicamento a un laboratorio concreto.

Todos los medicamentos con Somatropina están en precios de referencia desde 2011 y todos parten del mismo precio para licitar, por lo que, a su juicio, carece de sentido primar al medicamento biosimilar, por lo que tampoco el criterio responde al principio de eficiente utilización de los fondos públicos, ni supone una rebaja del gasto público en productos farmacéuticos.

Recoge el contenido de la Directiva 2014/24/UE, que en su considerando 92 señala que los criterios de adjudicación elegidos no deben conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada y deben asegurar la posibilidad de una competencia real y equitativa, contenido que se establece también en su artículo 67.4. En su trasposición al Derecho español, estos principios quedaron consagrados en el artículo 145.5 de la LCSP. También considera infringido por analogía el artículo 126.6 que prohíbe que los pliegos de prescripciones técnicas hagan referencia a una fabricación o procedencia determinada o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos, o a marcas, patentes o tipos, o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos.

Niega que el criterio cuestionado esté amparado por la discrecionalidad técnica, pues la utilización del mismo no está justificada en el expediente de contratación.

En la página 12 del informe justificativo se motivan algunos criterios de adjudicación, pero no se hace referencia a éste. Como argumento adicional, indica que los lotes 1,2 y 3 se destinan a la continuación de tratamientos actuales de pacientes del Servicio Murciano de Salud y se pregunta qué ocurre con el paciente que está siendo tratado con un medicamento no biosimilar y con su médico no pudiendo uno continuar, ni el otro prescribir el medicamento del tratamiento en curso.

El órgano de contratación recuerda que esta licitación trae causa de una anterior con el mismo objeto que fue impugnada por la propia FARMAINDUSTRIA y dos empresas farmacéuticas.

Dicho recurso fue parcialmente estimado, al ser anulada una cláusula del pliego relativa a políticas de gestión medioambiental. La resolución dictada ha sido impugnada por FARMAINDUSTRIA, según declara la ahora recurrente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que este Tribunal tenga constancia de ello.

El actual pliego ha sido impugnado únicamente por FARMAINDUSTRIA, mientras que una de las empresas anteriormente recurrentes no lo ha hecho y ha formulado oferta a la actual licitación.

Dice el Servicio Murciano de Salud que bastaría con limitarse al informe realizado en el anterior recurso y al contenido de la Resolución 366/2021 de este Tribunal para dar respuesta a lo ahora planteado.

No obstante, y sin perjuicio de remitirse a su contenido, contesta al recurso ahora formulado, al haberse introducido unos pretendidos nuevos argumentos.

Destaca que el criterio B.8 del pliego está basado en el principio de mejor relación calidad- precio y no se trata de un requisito mínimo del Pliego de Prescripciones Técnicas que vulnere la concurrencia y haga referencia a un procedimiento concreto. Es decir, no es una exigencia del pliego, sino de una opción, un valor añadido puntuable de una forma casi testimonial, al asignársele sólo 3 puntos. Este criterio, a su juicio, sin limitar la concurrencia ni impedir las condiciones de una competencia efectiva, presenta ventajas para el Servicio Murciano de Salud, ya que la entrada de medicamentos biosimilares son un impulso para la contención del gasto sanitario y, en especial, del gasto farmacéutico.

Indica que a los medicamentos biosimilares se les aplica el régimen de precios establecido en el Real Decreto 177/2014 y, el precio es, por lo general, un 20-30% inferior que el precio del innovador correspondiente. Destaca que la creación de la agrupación homogénea con la consiguiente baja del coste de los medicamentos es debido precisamente a la comercialización del medicamento biosimilar de Somatropina. Añade que el sistema de precios de referencia, se basa en la fijación del precio máximo al que se financia cada presentación de medicamento.

Por tanto, que todos los medicamentos que contienen Somatropina tengan fijado un precio máximo de 17,5euros por mg no significa que los precios de los medicamentos biosimilares no puedan estar por debajo de este umbral y ser inferiores a los de los medicamentos innovadores.

Precisamente, la comercialización de biosimilares genera cierta competencia en el mercado, lo que se traduce en precios más bajos. La introducción de estos medicamentos en la práctica clínica conllevará un potencial ahorro, liberando recursos para la incorporación de nuevos tratamientos.

Afirma que diferentes estudios demuestran que hay margen de mejora en la utilización de biosimilares en el Sistema Nacional de Salud.
En cuanto a los lotes 1 y 2, destinados a dar continuidad a los tratamientos actuales, indica el órgano de contratación que la Somatropina biosimilar se comercializa en forma de cartuchos para su administración con dispositivo manual, lo que implica que no podría licitar al lote 1 "somatropina cartucho para dispositivo electrónico", ni al lote 2 "somatropina jeringa monodosis".

Por último, cita la Resolución 447/2019, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que no consideró ilegal la inclusión de un criterio como el actual, aunque sí cuestionó la elevada puntuación que se le otorgaba, indicando que al mismo había que darle una ponderación similar al resto de criterios evaluables de forma automática.

En este caso, la ponderación no es desproporcionada.

Como se apunta en los escritos presentados por los interesados, la cuestión objeto de este recurso ya ha sido resuelta por este Tribunal, respecto del mismo criterio de valoración en relación con el suministro de Somatropina.

En nuestra Resolución 365/2021 dijimos que "Clausula B8 medicamento biosimilar. Sobre esta impugnación, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en los recursos 1467/2020 y 1487/2020. En concreto, señala el recurrente que dicha cláusula vulnera el principio de igualdad y no discriminación y que supone una ventaja competitiva respecto en favor de SANDOZ FARMACÉUTICA SA que comercia con dicho producto frente a los competidores que comercien con el producto original. Este Tribunal, como ya señalamos en los otros recursos, coincide con el órgano de contratación al señalar que la configuración de uno de los requisitos valorativos mediante fórmulas o cifras sea si el medicamento es o no biosimilar (clausula B8) dado que forma parte de la discrecionalidad del órgano de contratación en la definición y descripción del objeto del contrato. La justificación de la exigencia del criterio de adjudicación "medicamento biosimilar" está ampliamente motivada por el órgano de contratación en el informe remitido y en el propio Pliego, que se hace eco de que la mejora en la eficiencia en la adquisición de medicamentos es un objetivo básico del Servicio Murciano de Salud, por lo que se considera que el establecimiento de dicho criterio valorativo está dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, doctrina reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal Administrativo en multitud de resoluciones, ya citadas, que inciden en que determinadas cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, no se pueden corregir aplicando criterios jurídicos.

Por ello debe considerarse que el criterio de adjudicación impugnado cumple con el requisito de vinculación al objeto del contrato, previsto en el artículo 145.5.a) de la LCSP siendo la valoración ofrecida absolutamente proporcional de suerte que no cabe sostener que con ella se impida o limite el acceso a la contratación o se condicione su acceso a ciertos licitadores en detrimento de otros, al no tratarse de una puntuación desorbitada".

Criterio que reiteramos en la Resolución 366/2021:

"Este Tribunal coincide con el órgano de contratación al señalar que la configuración de uno de los requisitos valorativos mediante fórmulas o cifras sea si el medicamento es o no biosimilar (clausula B8) dado que forma parte de la discrecionalidad del órgano de contratación en la definición y descripción del objeto del contrato. La justificación de la exigencia del criterio de adjudicación "medicamento biosimilar" está ampliamente motivada por el órgano de contratación en el informe remitido y en el propio Pliego, que se hace eco de que la mejora en la eficiencia en la adquisición de medicamentos es un objetivo básico del Servicio Murciano de Salud, por lo que se considera que el establecimiento de dicho criterio valorativo está dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, doctrina reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal Administrativo en multitud de resoluciones, ya citadas, que inciden en que determinadas cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, no se pueden corregir aplicando criterios jurídicos. Por ello debe considerarse que el criterio de adjudicación impugnado cumple con el requisito de vinculación al objeto del contrato, previsto en el artículo 145.5.a) de la LCSP siendo la valoración ofrecida absolutamente proporcional de suerte que no cabe sostener que con ella se impida o limite el acceso a la contratación o se condicione su acceso a ciertos licitadores en detrimento de otros, al no tratarse de una puntuación desorbitada".

Invocándose los mismos argumentos en este recurso, debe correr la misma suerte que los ya resueltos. La denuncia de falta de motivación tampoco puede prosperar, pues tal y como sucedió en las anteriores ocasiones, en el informe remitido la elección del criterio de adjudicación cuestionado está ampliamente motivado, además de que son, de sobra conocidos por la recurrente, por expedientes idénticos anteriores, las motivaciones que han inducido al órgano de contratación para establecer una valoración distinta en el criterio de adjudicación correspondiente a los medicamentos biosimilares.