Resolución 108/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Según la empresa recurrente, el ICS ha iniciado una nueva licitación sin esperar a la resolución del Tribunal y publicar un nuevo expediente de contratación en el que la descripción y el código de artículo originario del lote núm. 8 relativo a los guantes de cuidados de látex con cuidados ambidiestro, sin polvo, no estériles es exactamente igual al de los guantes del lote núm. 3 del expediente originario y de qué adjudicación ha desistido del ICS. En concreto, argumenta que los requisitos técnicos exigidos en los pliegos de la nueva licitación y los criterios de adjudicación recogidos no difieren prácticamente respecto a lo establecido para el lote núm. 3, por lo que plantea por qué si en la primera licitación existían infracciones no reparables de las normas de preparación del contrato, y ahora las circunstancias son sustancialmente iguales, estas infracciones no han desaparecido.

Por estas razones denuncia el no cumplimiento de las resoluciones de este Tribunal, teniendo en cuenta el perjuicio que para el interés público supone la continuación del expediente.

Al respecto, el ICS en el informe emitido de conformidad con el artículo 46 del TRLCSP en fecha 31 de marzo de 2017, afirma, en síntesis, que se ha publicado un nuevo expediente de contratación en el que la descripción del lote 8 es igual a la de los guantes del lote 3 del expediente originario, cuya adjudicación se ha desistido del ICS en la resolución de 18 de enero de 2017. Por ello, y partiendo de que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación, justifica la aprobación de una nueva licitación. Además, defiende que, dado que se han eliminado los requerimientos relativos a las materias de prevención de riesgos laborales y determinados criterios de adjudicación, y que sólo se han mantenido como criterios de adjudicación el cumplimiento de la norma ASTM F171 y la no presencia de aceleradores, dándose por este último una redacción diferente, se han modificado de forma sustancial. En último término, recuerda que corresponde a los órganos de contratación definir las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.

De las posturas confrontadas de ambas partes, y de los antecedentes de hecho, hay que diferenciar las dos alegaciones que expone NACATUR en el recurso, por un lado, la oposición respecto a la nueva licitación CS /CC00/11006337255/17/AMUP y, por otro, el relativo a la falta de cumplimiento por parte del ICS de las tres resoluciones de este Tribunal dictadas con ocasión de los cuatro recursos especiales interpuestos por NACATUR, alegaciones que se encuentran interrelacionadas, como se expondrá a continuación.

Respecto a los nuevos pliegos, como ya se ha adelantado, el órgano de contratación justifica la nueva licitación dada la existencia de una resolución de desistimiento de la anterior licitación. Sin embargo, como sea que la Resolución del Tribunal núm. 57/2017, de 31 de marzo de 2017, anuló aquella resolución de terminación de la licitación, lo cierto es que desde la notificación de la Resolución del Tribunal con la estimación de la alegación de NACATUR relativa la falta de ajuste de la actuación del ICS en el artículo 155 de la LCSP, toda la actuación posterior del ICS, esto es, la nueva licitación, no queda justificada una vez anulada la resolución de desistimiento.


Pero es que tampoco se encuentra en el expediente de la nueva licitación ninguna justificación ni explicación dirigida a evidenciar que esta licitación no contiene "aquellas infracciones" que el ICS afirmaba que concurrían en la primera licitación y que hubieran justificado el desistimiento. Y es que, tal y como ya afirmaba este Tribunal en la Resolución 57/2017, no quedaban determinadas las infracciones que se alegaban para el desistimiento y precisamente esa fue la causa de la estimación del cuarto recurso de NACATUR y la anulación de la resolución de desistimiento de 18 de enero de 2017.

Desde el punto de vista temporal, está claro que el ICS no respetó el plazo para la resolución del recurso interpuesto contra el desistimiento, ya que, dictada la resolución de desistimiento en fecha 18 de enero de 2017 e interpuesto el cuarto recurso para parte de NACATUR el 6 de febrero de 2017, a pesar de no existir ninguna suspensión, de conformidad con el artículo 15 del RD 814/2015, este Tribunal tenía dos meses para resolver el fondo del asunto. Sin embargo el 8 de marzo de 2017 se incoó la nueva licitación y se procedió a la publicación los días 11 y 13 de marzo de 2017. El efecto de no respetar el plazo para la resolución del recurso hizo que las diferentes actuaciones se solapan y que el nuevo recurso de NACATUR contra la nueva licitación se presentara un día antes de la Resolución núm. 57/2017 por la que se anulaba la resolución de desistimiento.

Así las cosas, anulada la resolución de 18 de enero de 2017, la nueva licitación queda afectada por la Resolución del Tribunal núm. 57/2017 ya que el efecto ex tunc de la nulidad decretada de la resolución de desistimiento de 18 de enero de 2017, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante, Ley 39/2015), también conlleva la anulación de todos los actos acaecidos posteriormente.
Lo anterior no debe interpretarse en el sentido de que este Tribunal se oponga a que el ICS incoe y publique una nueva licitación, incluso del mismo objeto si así lo demandan las necesidades públicas y el órgano de contratación considera pertinente de conformidad con el artículo 22 de la LCSP. Ahora bien, estas actuaciones se ajustarán al procedimiento y requisitos que exige el artículo 155 del TRLCSP (en este mismo sentido, Resoluciones del Tribunal núm. 55/2016 y 133/2015).

De hecho, en la Resolución núm. 93/2016 este Tribunal ya apuntaba, respecto a la Resolución de 27 de junio de 2016, por la que se anulaba la adjudicación de la licitación de 1 de junio de 2016, que: "Este Tribunal no se opone a que el órgano de contratación, dentro de sus legítimas potestades considere necesario, y siempre de acuerdo con el procedimiento establecido, cancelar el procedimiento. al estar adjudicado el contrato, no se puede desistir o renunciar, de conformidad con el artículo 155 del TRLCSP sino que, apreciando el órgano de contratación que, de continuar con el procedimiento, se pueden producir perjuicios para el interés público, se debe optar por la revisión de oficio regulada en el ámbito contractual en el artículo 34 de la LCSP ".

Y, en la Resolución núm. 57/2017, este Tribunal reconocía respecto a la decisión de desistimiento de 18 de enero de 2017: "Ahora bien, todo lo anterior no obsta para que el órgano de contratación tenga que actuar con la concreción legal necesaria impuesta por la artículo 155 del TRLCSP si encuentra razones para renunciar o desistir del contrato, por un lado, o bien de continuar con el procedimiento de conformidad con los términos expresados en la Resolución núm. 183/2016 de este Tribunal. No se puede pretender que la empresa recurrente no encuentre una salida ajustada a Derecho en este procedimiento que se está dilatando demasiado en el tiempo en contra del espíritu de las Directivas de recursos que tratan de proteger tanto los derechos legítimos de los que impugnan como el interés público que se pretende conseguir con las licitaciones. Por lo tanto, se vuelve a reiterar, a los efectos oportunos, que el tema del cumplimiento de las condiciones técnicas tiene el valor de cosa juzgada a efectos administrativos recordando que el órgano de contratación no se defendió en este asunto en el momento procedimental oportuno".

Pero, en todo caso, la decisión de desistir debía cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 155 del TRLCSP:

"1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la convocatoria correspondiente, o decida reiniciar el procedimiento para la adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el "Diario Oficial de la Unión Europea".

2 . la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo puede ser acordado por el órgano de contratación antes de la adjudicación. en ambos casos se compensará los candidatos o licitadores por los gastos en que hayan incurrido, en la forma prevista en el anuncio o el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo se puede renunciar a la suscripción del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no se puede promover una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no reparable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación".

Tal y como ya fijó el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución núm. 117/2015, de 29 de julio: "El desistimiento no es una prerrogativa de la Administración pues el articulo 210 solo recoge las de interpretación, modificación y resolución de los Contratos, se trata de una potestad reglada y debe estar basada en razón objetivas. A diferencia de la renuncia, en el desistimiento no se produce una desaparición sobrevenida la Necesidad de contratar, sino tan solo la Necesidad de reiniciar el procedimiento.

Como ya ha analizado este Tribunal en otras Resoluciones (por todas, la Resolución núm. 142/2015), hay que examinar si la decisión de desistimiento de la licitación se ha adecuado a los términos legales, en concreto: que se haya notificado a los candidatos o licitadores, que se haya adoptado antes de la adjudicación, que se fundamente en una infracción no reparable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que se justifique en el expediente la concurrencia de la causa del desistimiento y, en último lugar, que el órgano de contratación sea quien desista.

En la Resolución núm. 57/2017, este Tribunal ya señaló que de la lectura de la resolución que acordó el desistimiento: "no queda acreditado en modo cuál es el defecto procesal o la infracción del ordenamiento jurídico de carácter insubsanable que ha llevado a la órgano de contratación a desistir del procedimiento de contratación". Y concluyó: "En definitiva, este Tribunal considera que la decisión del ICS adoptada mediante resolución de 18 de enero de 2017 no se ajusta a lo que determina el artículo 155 del TRLCSP ya que no queda especificada qué infracción no reparable de las normas de preparación del contrato o de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación se ha producido, cimentación que deviene pieza clave para adoptar esta forma de terminación del procedimiento de acuerdo con las exigencias de la LCSP. Hay por tanto, anular la resolución de fecha 18 de enero de 2017 por falta de la motivación necesaria".

Esta falta de justificación y de identificación de las concretas infracciones de las normas de preparación del contrato o las reguladoras del procedimiento de adjudicación impidió este Tribunal desarrollar su función revisora (en este sentido entre otros, Resoluciones núm. 70 / 2017, 50/2017 y 49/2017) para determinar si realmente se podían meter las pretendidas infracciones dentro del supuesto del artículo 155 de la LCSP (por todas, Resolución núm. 152/2015).

De modo que ni siquiera se pudo analizar si aquellas infracciones justificaban la actuación del ICS de desistimiento de la licitación, teniendo en cuenta que el desistimiento, como potestad discrecional de la Administración, debe cumplir con las finalidades que le son propias al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico y siempre basándose en los principios de racionalidad y proporcionalidad (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999, RJ 1999/4362, de 23 de junio de 2003 y Sentencia de 21 de septiembre de 2006, RJ 2006/6437) y, en todo caso, debe ser apreciado de forma restrictiva (Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid núm. 271 / 2016 de 19 de octubre de 2016). Por lo tanto, los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras no están obligadas a llevar a cabo en todo caso el procedimiento de adjudicación, si bien toda cancelación de la licitación debe estar sujeta a una serie de requisitos que constituyen límites al ejercicio de esta potestad discrecional de la Administración (al respecto, la Resolución núm. 351/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía).
Sobre la necesidad de motivar la causa concreta del desistimiento y notificarlo a los interesados, hay que traer a colación tanto la actual regulación de la motivación, que expresamente incorpora en el apartado g) del artículo 35.1 de la Ley 39 / 2015 la necesidad de motivar con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: "los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio "Inclusión que, además de ser importante, es muy significativa, como la doctrina (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra núm. 19/2013, Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales - TACRC- núm. 187/2014 y Dictamen del Consejo de Estado de 22 de julio de 2010) y la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1994 RJ 1994/3781, entre otros).

En este sentido, resulta de gran interés, en el supuesto que nos ocupa, incidir en la conexión entre la falta de motivación del desistimiento, la vulneración de los principios rectores de la contratación pública y la producción de indefensión a las empresas licitadoras. En concreto, resulta recuerda en este punto, reproducir una parte de la mencionada Resolución del TACRC núm. 187/2014 cuando afirmó respecto al artículo 155 del TRLCSP que: "Si bien se Cierta que el articulo citadas no impone de modo expreso que el desistimiento se comunique de forma motivada, no lo es menos que, estableciéndose la exigencia de que justifican en el Expediente las razones del Mismo, resulta consecuencia lógica de Ello lo tales Razones quedan explícitas y se pongan en Conocimiento de los licitadores. Desde una perspectiva más general, afirmarse que la Puesta en Conocimiento de los licitadores de las razones determinantes de las decisiones que afectan a sobre Derechos e intereses, que no otra cosa es la motivación, es una exigencia de los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 TRLCP). Estos principios básicos de la contratación pública exige que los Actos que afectan a los Derechos e intereses de los licitadores las Sean Comunicados cono Expresión suficiente de las razones determinantes de la decisión adoptada. Esta garantía se encuentra inescindiblemente unida al derecho de los licitadores a entablar recurso frente a los Actos de tal naturaleza, toda vez que, de no estimarse precisa esta motivación, se vacía de contenido la POSIBILIDAD de interponer recurso especial en materia de contratación frente a los Actos susceptibles del Mismo, pues el Interesado se veneno obligadas a recurrir desconociendo las razones de la decisión, con la indudable indefensión que Ello generaría. Constituye, en fin, una elemental garantía de los Derechos de los licitadores en el procedimiento lo Deba proporcionárseles El conocimiento de las Razones determinantes de los Acuerdos que incide sobre sume esfera jurídica, afectando a sobre Derechos y intereses. Ya en Nuestra Resolución n 263/2012 aludíamos a la motivación del ACUERDO de desistimiento, puntualizando entonces que dicha motivación no Debe necesariamente encontrarse en la resolución que el Acuerda sino que deberán justificarse en el Expediente como señala el artículo 155.4 de la LCSP, admitiendo la motivación realizada por referencia o remisión a Otros documentos. Todo Ello siempre, claro está, que se garantice el Conocimiento miedo parte del portal los licitadores de Las razones de tal decisión".

Y es que, tal y como correctamente señalaba esta Resolución: "La exigencia de motivación del actora de desistimiento viene establecida, así mismo, por el Derecho comunitario, conforme al cual Deben interpretarse los preceptos de la normativa española sobre contratación pública. En este ámbito, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasiones de pronunciarse la motivación de los Actos que, como el desistimiento, suponen la cancelación de una licitación. Así, en la sentencia de 18 de junio de 2002 (Caso Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Plaunungs- Gesellschaft mbH (HI) contra Stadt Wien), se refiere el Tribunal al alcance de la obligación de comunicación de los motivos de la renuncia a la adjudicación de un Contrato, indicando, en el que aquí interesa "que el artículo 12, Apartado 2, de la Directiva 92/50 Debe interpretarse en el sentido de que, aunque obliga a la Entidad adjudicadora a comunicar, en el caso de que decida cancelar la licitación relativo va a un Contrato público de servicios, los motivos de su decisión a los candidatos y los licitadores, no implica que la Entidad adjudicadora esté obligada a llevar a término el procedimiento de adjudicación. A lo que se añade más adelante que "la exigencia de comunicación de los motivos que subyacen al ACUERDO por el que se cancela la licitación, establecida en el artículo 12, Apartado 2, de la Directiva 92/50, obedece precisamente al empeño de garantizado un nivel mínimo de transparencia en los Procedimientos de adjudicación de los Contratos a los que se aplica esta Directiva y, por lo tanto, la observancia del principio de igualdad de trato "….