Resolución 1067/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la representación de la federación FENIN que los pliegos impugnados han de ser anulados pues están aquejados de vicios sustanciales e infringen tanto el ordenamiento jurídico como los principios esenciales de la contratación pública.

Centra sus pretensiones anulatorias en las siguientes cláusulas de los pliegos:

1. Anulación del pliego de prescripciones técnicas (PPT) en su cláusula 3. A juicio de la federación impugnante esta cláusula 3 del PPT "Inversión en I+D" establece criterios para la valoración de las ofertas que no están previstos en el PCAP y, además, carecen de la preceptiva vinculación con el objeto del contrato, por lo que incurre en una vulneración de los artículos 122.2, 124 y 145 de la LCSP, y de los artículos 67 y 68 del RD 1098/2001.

Literalmente, la argumentación de esta impugnación queda fundada por la representación de la recurrente así:
"La anterior previsión del PPT incurre en diversas infracciones de la legislación de contratación pública en tanto que supone:
(i) la inclusión en el PPT de reglas de valoración de las ofertas no previstas en el PCAP;
(ii) la fijación de reglas de valoración de las ofertas que no se encuentran vinculadas al objeto del contrato; y,
(iii) si esa "inversión en I+D" se ha de realizar mediante una aportación económica o allegando fondos al órgano de contratación debe recordarse que esa práctica ha sido declarada ilegal".

Estas tres razones, es decir, incluir reglas de valoración de las ofertas no previstas en el PCAP, fijar reglas de valoración no vinculadas con el objeto del contrato y exigir una inversión en I+D mediante aportación económica, conllevan juicios de ilegalidad que han de conducir a la anulación de la misma.

De esta guisa, en un pasaje del escrito de formalización del recurso, se expresa que:

"Ello supone que el órgano de contratación, para valorar la oferta con la mejor relación calidad-precio (y, por tanto, adjudicar el contrato), habrá de prestar especial atención a esa propuesta de inversiones, formación e investigación que el PPT configura como aspecto fundamental de la valoración de las ofertas. Sin embargo, ni el PCAP ni el Anexo I del PCAP (que establece las condiciones particulares), incluyen como criterio de adjudicación la aportación de un programa o una oferta de inversiones, formación y fomento de la investigación".

Además, prosigue: "(_) el PCAP no incluye, como criterio de adjudicación, la aportación de un programa de inversiones en I+D, formación y fomento de la investigación que deba ser valorado en el proceso de selección de la oferta adjudicataria. Es el PPT el que añade, a través de la cláusula impugnada, la necesidad de incluir esa oferta de inversión en I+D, formación y fomento de la investigación como un "aspecto esencial en la valoración de las ofertas".

En definitiva, en consideraciones de la recurrente, la previsión que establece la cláusula 3 del PPT determina que los licitadores, para tener opciones de ser adjudicatarios (pues se califica de "aspecto fundamental en la valoración de las ofertas"), han de incluir en su propuesta una oferta de inversiones en I+D (tecnología, formación y fomento de la investigación), configurando una regla o criterio de adjudicación o valoración de las ofertas, lo que implica una alteración del régimen legal establecido sobre el contenido y alcance de los pliegos rectores de una licitación y, por tanto, la necesidad de anular la cláusula 3 del PPT.

Esta forma de proceder, alterando y ampliando los criterios de adjudicación y las reglas de valoración establecidas en el PCAP, es contraria, - a juicio de FENIN y con apoyo en varias resoluciones de los Tribunales de recursos contractuales-, a la legislación en materia de contratación pública y, en concreto, a los artículos 122 y 124 de la LCSP, así como a los artículos 67 y 68 del RD 1098/2001.

Subsidiariamente, insiste además que, dicha cláusula 3 del PPT carece de vinculación con el objeto del contrato, exigida en el artículo 145 de la LCSP, achacando que: "(_) en tanto que no influyen en la ejecución del mismo, en ninguna de sus diferentes fases del ciclo de vida. Esto es, la referencia a las inversiones en I+D en ningún modo contribuyen a una mejor ejecución del contrato de suministro, la cesión de los equipos o su mantenimiento (salvo, según se interprete, la relativa a las herramientas de bussiness intelligence), ni permite comparar las ofertas en términos de rendimiento del suministro que se va a realizar.

Incluso si una oferta cumpliese en su integridad las previsiones o reglas de valoración establecidas en la cláusula 3 del PPT, la ejecución del objeto del contrato no se vería mejorada.
Las posibles inversiones en I+D establecidas no van a determinar que la acción de suministrar los reactivos se vea beneficiada, así como no influyen en las características o propiedades de los reactivos, materiales, calibradores, controles, fungibles en general o equipos que deban entregarse".

Por último, en opinión de la representación de FENIN, la cláusula 3 del PPT, objeto de esta revisión, implica una clara infracción del ordenamiento jurídico ya que, "(_) si el objetivo perseguido por la cláusula 3 del PPT "inversiones en I+D" es que el adjudicatario realice aportaciones económicas o allegue fondos al órgano de contratación (ya directamente - mediante entregas de dinero-, ya indirectamente -abonando o sufragando costes o gastos de I+D para el órgano de contratación-), la cláusula 3 del PPT incurriría en otra infracción adicional".
Y afirma: "Constituiría así un medio de allegar fondos al órgano de contratación (directamente en metálico o indirectamente mediante la asunción de los costes), una vía de financiación o de sufragar diversos fines o necesidades del órgano de contratación; fines o necesidades que no son la adquisición de los bienes objeto del suministro".

En conclusión, las tres alegaciones centradas en el análisis de la cláusula 3 del PPT conlleva a FENIN a instar de este Tribunal su anulación.

2. Anulación del Anexo I al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), esto es, el cuadro de características del contrato, en lo referente a los criterios de adjudicación, apartado LL.

En opinión de FENIN, el apartado LL del Anexo I del PCAP establece, como uno de los criterios de adjudicación, el siguiente:

Son varias las infracciones en que, en su opinión, incurre este criterio de adjudicación.
A saber: su falta de vinculación con el objeto del contrato, contraviniendo el artículo 145.5, a) de la LCSP, e incluso la vulneración de las normas éticas, competitivas y preventivas de la corrupción que han de presidir una recta y ejemplar contratación pública. En cuanto a su desconexión con el objeto del contrato, amén de traer a colación varias Resoluciones de este Tribunal, la recurrente matiza que: "La existencia de un compromiso en virtud del cual el adjudicatario se obliga a contratar, en un momento posterior al inicio del suministro, al órgano de contratación como consultor no afecta, en modo alguno, a la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. No supondrá una mejoría de la acción de suministrar, no afectará a sus plazos o a la forma de llevar a cabo la entrega, no determinará una mejor calidad de los bienes, fungibles o equipos a entregar, no incide en la utilización de los reactivos o los equipos, no supone un mejor mantenimiento".

Por otro lado, en las valoraciones hechas por la representación de la recurrente, este criterio de adjudicación implica primar a quien ofrezca un incentivo al órgano de contratación, y eso, no sólo es contrario a las necesidades de vinculación expuestas, sino también a las normas éticas, competitivas y preventivas de la corrupción que han de presidir una contratación pública.
De esta forma expresa que: "Las relaciones (o interrelación) entre las organizaciones sanitarias y la industria son necesarias, fundamentales. Pero también es fundamental que se lleven a cabo en un marco correcto y ético, por lo que son objeto de una singular vigilancia y control. Es en ese marco que las instituciones sanitarias e industria interactúan, realizándose actuaciones de formación del personal de las instituciones sanitarios que son financiadas por la industria (congresos, cursos), o contratando empresas del sector a profesionales sanitarios como ponentes, o contratando empresas del sector a profesionales o centros sanitarios como consultores. Ahora bien, ha sido una preocupación constante de las autoridades reguladoras que estas actuaciones no constituyan, en realidad o en la práctica, un incentivo para la decisión de prescripción o administración de un medicamento o producto sanitario (para la decisión de compra, en suma, por la institución sanitaria de ese medicamento o producto sanitario). La prohibición de este tipo de incentivos se establece en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, bajo el título "Garantía de independencia".

En palabras de la recurrente, dicho criterio de adjudicación quebranta los principios de independencia y de separación consagrados en el artículo 4 del vigente Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.
En fin, suplica de este Tribunal que se expulse del pliego tal criterio de adjudicación del contrato por resultar contrario a Derecho, pues incluso, conduce a una perturbación en la valoración de las ofertas contraria a la competencia efectiva que exige el artículo 145.5, c) de la LCSP.
(…)

Pues bien, expuestas las posiciones de las partes, hemos de comenzar a evaluar las cuestiones planteadas desde la preceptividad de las cláusulas de los pliegos.

Así siguiendo, el orden de impugnación, en primer lugar, hemos de examinar el PPT y en particular su cláusula 3 cuyo tenor literal expresa que:

"3. INVERSION EN I +D Un aspecto fundamental en la valoración de las ofertas, será la propuesta que se realice en lo referente a inversiones en tecnología y formación, así como en el fomento de la investigación. Dadas las características del Consorcio Hospital General Universitario de Valencia, la tarea investigadora es un aspecto importante y es fundamental que dicha investigación tenga una traslación a la resolución de problemas de salud y a la mejora asistencial. En el ámbito de los Servicios de diagnóstico es, sin duda, un lugar privilegiado desde el que se puede promover la innovación derivada de la incorporación de nueva tecnología por ello se valorará de forma prioritaria todo proyecto y aportación que: - Incorpore tecnología puntera en el ámbito clínico/preclínico. - Fomente la colaboración en proyectos de investigación. - Favorezca la participación del servicio como consultor. - Aporte soluciones al objeto de: - Conseguir mejorar la eficiencia y calidad en la provisión de cuidados en salud y permitiendo aportar valor añadido a los estudios analíticos. - Disponer de herramientas de business intelligence para una mejor gestión de los procesos internos. En el servicio de análisis clínicos, son áreas prioritarias las relacionadas con inmunología, ADN circulante, proteómica y metabolómica".

Recordemos que según el artículo 124 de la LCSP los pliegos de prescripciones técnicas (PPT) son los documentos que rigen la realización de las prestaciones y concretan sus calidades, y sus condiciones sociales y ambientales "de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley".

Pues bien, esta cláusula del PPT referida a la "Inversión en I + D" ha de ponerse en conexión con el objeto del contrato que nos ocupa, acrisolado en el Anexo I, esto es, el cuadro de características particulares, y en especial en su apartado A que lo concreta así:
"A.3 DEFINICIÓN CONCRETA DEL OBJETO DEL CONTRATO: Objeto: Suministro de reactivos y material necesarios para la realización de determinaciones analíticas en los Laboratorios de Análisis Clínicos, Automatización, del Departamento de Salud Valencia Hospital General, en el objeto del contrato está incluido, sin coste para la Administración, la cesión de los equipos necesarios para la realización de las pruebas su mantenimiento y actualización; así como, los controles de calidad y acreditación especificados en el PPT. Se entiende por "determinación analítica"", el resultado de un parámetro obtenido por el análisis de una muestra biológica que, con independencia del método y/o procedimiento analítico utilizado, es clínicamente interpretable por haber sido realizada con los requerimientos de calidad precisos para garantizar la fiabilidad del proceso. Calificándose el contrato de suministros y no mixto por no suponer ningún coste adicional para la Administración la cesión de los equipos y su mantenimiento".

Se advierte que amén de los productos a suministrar definidos en cada uno de los cinco lotes, el objeto contractual incluye y sin coste adicional para la Administración la cesión de equipos y su mantenimiento.
Literalmente: "(_) en el objeto del contrato está incluido, sin coste para la Administración, la cesión de los equipos necesarios para la realización de las pruebas su mantenimiento y actualización; así como, los controles de calidad y acreditación especificados en el PPT".

La cláusula impugnada ha de ser conectada con la propia del PCAP sobre los criterios de adjudicación y no guarda una relación o vinculación con el objeto del contrato que estrictamente consiste en suministrar reactivos y laboratorios para los laboratorios de análisis clínicos en los términos concretados en el PPT. Difícilmente puede conciliarse el objeto del contrato con la cláusula impugnada del PPT que pretende elevar como aspecto fundamental en la valoración de las ofertas, las propuestas que los licitadores puedan hacer en lo concerniente a inversiones en tecnología y formación, así como en el fomento de la investigación.

Tal parámetro de control, primero no ha de recogerse en un pliego de prescripciones técnicas, segundo, está orientado a la interpretación y aplicación de los criterios de adjudicación de un contrato de suministros y tercero, no guarda ninguna relación ni directa ni indirecta con los reactivos y materiales que constituyen las prestaciones materiales objeto del contrato de suministro abierto a licitación.

Sin más y dado que implica una transgresión de las normas contenidas en los artículos 122, 125 y 126 y en esencia, del artículo 145 todos ellos de la LCSP, procede su anulación, aceptando en este extremo las alegaciones de la recurrente, FENIN.

Pasamos ahora a examinar la impugnación de uno de los criterios de adjudicación contenidos en el apartado LL del cuadro de características adjunto como Anexo I al modelo tipo del PCAP rector de los contratos de suministros por procedimiento abierto, aprobados por el órgano de contratación.
La redacción del criterio de adjudicación impugnado, literalmente expresa lo siguiente:
"CRITERIO 2. Valoración General. Máximo 9 puntos. LOTES 1-2 y 4 Compromiso del adjudicatario para considerar al Servicio de Análisis Clínicos colaborador/consultor para estudio de nuevos reactivos, equipos y todos aquellos aspectos relacionados con la utilidad de estas técnicas en la práctica clínica. SI = 3 puntos, NO = 0 puntos. LOTES 3 y 5 Compromiso del adjudicatario para considerar al Servicio de Análisis Clínicos colaborador/consultor para estudio de nuevos reactivos, equipos y todos aquellos aspectos relacionados con la utilidad de estas técnicas en la práctica clínica. SI = 3 puntos, NO = 0 puntos".

Es cierto que el objeto del contrato consiste en el suministro de reactivos y material para la realización de determinaciones en los laboratorios de análisis clínicos, automatización del Departamento de Salud Valencia del Hospital General y bajo esta lupa se ha de analizar el criterio de adjudicación impugnado.

Dispone el artículo 145 de la LCSP los requisitos o parámetros legales para lograr la mejor relación calidad/precio que preside la contratación del sector público, con el fin de que en los pliegos se aquilaten los criterios de adjudicación, esto es, los medidores de las ofertas con la finalidad de hallar la mejor relación referida. En este sentido, el artículo 145.5 de la LCSP establece cuanto sigue:
"5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores".

De los tres requisitos legales, su vinculación con el objeto del contrato, su formulación de forma objetiva y con respeto a los principios de igualdad y la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia objetiva, hemos de comenzar con el análisis de su relación con las prestaciones objeto del contrato, en este caso, de un contrato de suministros.

La concreción de qué ha de entenderse por la vinculación con el objeto del contrato, se define en el apartado 6 del mismo artículo 145 de la LCSP cuyo tenor literal preceptúa que:
"6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:
a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material".

Por tanto, para que sea válido el criterio de adjudicación es necesario que sea objetivo (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), que permita evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades.

Tal y como quedo sentado en la Resolución n 235/2019, de 8 de marzo de 201, el artículo 145.6 de la LCSP ha de interpretarse de forma acorde o armoniosa con la Directiva comunitaria que hemos transpuesto, esto es, con la Directiva 24/2014/UE que vincula la pertinencia de los criterios de adjudicación con el nivel de rendimiento de la oferta respecto del objeto del contrato, sobre la base de la mejor relación calidad/precio.
La mencionada Resolución de este Tribunal además de traer a colación el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE trata de conciliar el artículo 145.5 a) en relación con el párrafo 6 del mismo precepto de la LCSP con varios Considerandos de la Directiva. En especial, conviene recordar los Considerandos 90 y 92 que determinan que: (90) --La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. Por otra parte, conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato--.

(92) --Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades--.

Por tanto, la Directiva concreta ese aspecto esencial de todo criterio de adjudicación en que ha de permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT) y han de elegirse criterios que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades.

Al abrigo de esta interpretación, el Fundamento de Derecho Séptimo de la Resolución n 235/2019 concreta cuanto sigue:
"De lo expuesto hasta ahora, resulta que solo pueden establecerse como criterios de adjudicación aquellos criterios o consideraciones que permitan efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT).

Por tanto, con cada criterio se ha de medir el rendimiento de cada oferta, respecto del objeto del contrato, objeto que se concreta en las obras, suministros y servicios a contratar para satisfacer sus necesidades, es decir, el objeto contractual en sentido estricto, que lo es la prestación concreta objeto del contrato, la obra, el suministro o el servicio a contratar, tal como se define en las especificaciones técnicas. Con arreglo a la Directiva 2014/24, solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos los basados en consideraciones sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y que permitan evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades".

El criterio de adjudicación impugnado por FENIN, esto es, conceder hasta 3 puntos por la asunción por parte del adjudicatario de considerar al Servicio de Análisis Clínicos como colaborador/consultor para el estudio de nuevos reactivos, equipos y todos aquellos aspectos relacionados con la utilidad de estas técnicas en la práctica clínica, no guarda ninguna relación con el objeto del contrato, el suministro de reactivos y material para los laboratorios de análisis clínicos, pues ni con una interpretación laxa permite una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas que redunde en la calidad del suministro.

En conclusión, tal criterio de adjudicación ha de ser expulsado del pliego, por infracción de las normas internas expuestas, artículo 145.5 y 6 de la LCSP interpretadas conforme a las prescripciones de la Directiva 2014/24/UE.

En consecuencia, procede estimar el recurso especial interpuesto con declaración de nulidad de la cláusula 3 impugnada del PPT y del criterio de adjudicación contemplado en el apartado LL del cuadro de características anejo como Anexo I al PCAP.