Resolución 105/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso, este se basa en una sospecha de incumplimiento por parte del resto de licitadores de determinadas prescripciones técnicas, lo cual, indica la recurrente, no ha sido objeto de posible comprobación en el acto de vista del expediente, pues no se ha permitido el acceso a la documentación técnica necesaria. Señala la recurrente tener "claros indicios y sospechas de que las empresas clasificadas por delante, incumplen con el PPT y, por tanto, debieron ser excluidas del procedimiento". En la misma línea, avanzando en el escrito se aduce que "según nuestros indicios ni el adjudicatario BARNA IMPORT MEDICA S.A. (en adelante, BARNA) ni el resto de licitadores, esto es, ECOLAB HISPANO-PORTUGUESA, S.L.U. (en adelante ECOLAB) y VESISMIN, S.L. (en adelante VESISMIN) cumplen con todas y cada una de las prescripciones técnicas establecidas en el Pliego Técnico (PPT)". En concreto, centra la recurrente sus sospechas de incumplimiento en las siguientes prescripciones técnicas de obligado cumplimiento: - Eficacia antimicrobiana. Concretamente actividad fungicida UNE-EN 13624 y virucida UNE-EN 14476, todo ello de acuerdo con la UNE-EN 14885:2019. - Composición del principio activo; concretamente la formulación a base de amonios cuaternarios combinada con agentes detergentes.

Alega asimismo NONWOVENS que al objeto de poder demostrar estas sospechas y aportar al Tribunal los medios de prueba suficientes para acreditar "los distintos incumplimientos del PPT por parte de las ofertas del resto de empresas", se solicitó acceso al expediente. Y que, en el acto de vista del expediente, no se permitió a NONWOVENS examinar la documentación obrante en el mismo relativa a las ofertas de BARNA, ECOLAB y VESISMIN, pues según el órgano de contratación, estas mercantiles habían designado como confidencial la documentación que NONWOVENS necesita comprobar, en concreto, la ficha de seguridad del producto o, en su defecto, la ficha técnica, la acreditación de cumplimiento del Test UNE-En de las toallitas y la presentación comercial. Apunta a que estos documentos se encuentran disponibles en las webs de todos los fabricantes de toallitas y están por tanto al acceso de cualquier persona, por lo que en ningún caso pueden ser declaradas confidenciales. Recoge que "NONWOVENS dispone de estos tres documentos que corresponden a las tres licitadoras, pero como no podría ser de otro modo, necesita acceder a los que se han presentado en cada una de las ofertas".

Señala, por otro lado, que en ningún momento se le mostraron las declaraciones de confidencialidad de las empresas a cuya documentación querían acceder, ni las justificaciones de tales declaraciones. En base a lo anterior, solicita se le conceda visualizar la documentación declarada confidencial y así, fundar suficientemente su recurso, en la medida en que no disponen de los documentos necesarios para la comprobación de sus sospechas. Por su parte, el órgano de contratación defiende que el interesado tuvo acceso al expediente con fecha 8 de febrero, permitiéndole ver la documentación del propuesto adjudicatario, a excepción de aquella que había designado como confidencial, así como los informes y valoraciones para la elaboración de la resolución de la adjudicación. Señala que las ofertas de los licitadores no son información pública, no cumpliendo los presupuestos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, cuyo objeto es ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, no pudiendo facilitarse al acceso cuando su divulgación, perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o pueda afectar a la competencia leal entre operadores económicos. Nada se dice en el informe al respecto de los incumplimientos mencionados por la recurrente en relación a las ofertas del resto de licitadores. En último término, el adjudicatario del contrato alega ausencia de legitimación de la recurrente, al haber quedado clasificada en cuarto lugar, con opciones remotas de convertirse en adjudicataria, sin aportar prueba de incumplimiento contra las tres mercantiles que le preceden. Entiende asimismo que justificó correctamente la designación de su documentación técnica como confidencial cuando presentó su proposición a la licitación, no siendo toda ella declarada confidencial, habiendo actuado correctamente el órgano de contratación al preservar su confidencialidad y afirma que la recurrente contaba con toda la información suficiente para conocer los motivos por los cuales BARNA IMPORT fue adjudicataria. Finalmente apunta la inexistencia de razones para contradecir la valoración técnica efectuada por el órgano de contratación al evaluar la adecuación de las ofertas de las tres licitadoras, por lo que cuestiona el ánimo dilatorio de la recurrente.

Vistas las alegaciones de las partes y, considerando que el recurso se interpone contra la resolución de adjudicación, si bien, se basa en meras sospechas de incumplimiento de prescripciones por el resto de licitadores, sospechas que, a juicio de la recurrente, no han podido ser objeto de verificación por haberse negado el acceso a la documentación técnica, la cuestión se centraría en dilucidar, en primer término, si la información a la que tuvo acceso la recurrente fue suficiente para interponer recurso fundado contra la adjudicación, o si esta, fue insuficiente, impidiendo formular adecuadamente el recurso. El expediente remitido por el órgano de contratación no contiene los documentos relativos a la solicitud de vista del expediente, ni al acto de vista celebrado en las dependencias del Hospital. Por este motivo, para resolver la controversia, el examen efectuado por este Tribunal parte de los documentos aportados por la recurrente. Constata este Tribunal a partir de los mismos que NONWOVENS solicitó, amparándose en el artículo 52 de la LCSP, vista del expediente en fecha 7 de febrero de 2023, en los siguientes términos: "(_) es deseo de esta parte mostrar nuestro especial interés en la revisión de la documentación técnica aportada por el resto de licitadores, incluido el adjudicatario del Lote 1, concretamente la aportada por todas las mercantiles en cumplimiento de la cláusula Especificaciones Técnicas del PPT y aquella documentación que acredita el cumplimiento de los criterios de adjudicación de este Expediente, así como efectuar las copias oportunas a los efectos de ejercer nuestro derecho de defensa". "_esta parte solicita visualizar el informe técnico completo toda vez que en respuesta a nuestra solicitud del pasado 6 de febrero, únicamente se nos facilitó un extracto del informe, concretamente la información relativa al adjudicatario y a Nonwovens, siendo nuestro interés acceder al informe completo con la información de todos los licitadores".

En la misma fecha, el órgano de contratación comunicó a NONWOVENS la posibilidad de acceder al expediente al día siguiente, en las dependencias del órgano de contratación. De lo anterior se desprende que la recurrente cumplió en tiempo y forma con los requisitos establecidos por el artículo 52 de la LCSP para solicitar el acceso al expediente. Por su parte, el órgano de contratación facilitó su acceso en el plazo establecido, sin perjuicio de lo establecido para los límites de la confidencialidad alegada, que se analizan a continuación. El órgano de contratación no ha justificado adecuadamente, ni en el expediente, ni en su informe de alegaciones al recurso, que la documentación cuyo acceso ha sido denegado al recurrente afecte a secretos técnicos o comerciales o se corresponda efectivamente con aspectos confidenciales de la oferta. No consta resolución de denegación de acceso, por lo que no puede este Tribunal examinar su motivación.
El alcance de la obligación de confidencialidad impuesta a los órganos de contratación respecto de la información contenida en las ofertas de los licitadores puede constituir un límite al principio de transparencia y al derecho de defensa de los licitadores que no han resultado adjudicatarios, si bien, como señala el TACRC en su Resolución n 1014/2017, de 27 de octubre, "en relación con las situaciones de conflicto entre ambos derechos -derecho de acceso a la información y derecho a la no divulgación de la información confidencial- cabe destacar las siguientes conclusiones: - Ante la situación de conflicto entre los dos derechos apuntados, debe buscarse el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 829/2015 o 343/2015). - La información cuya confidencialidad se preserva se ciñe a aquélla que, dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya sido expresamente calificada por éste como confidencial, de manera que las empresas licitadoras quedan vinculadas por la propia declaración de confidencialidad que efectuaron al formular su oferta. - La vinculación a la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado. Debe tenerse en cuenta que la materia genuinamente confidencial son los secretos técnicos o comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (en este sentido, JCCA de Aragón, Informe 15/2012, de 19 de septiembre). - No son admisibles declaraciones de confidencialidad de carácter global, que alcancen a la totalidad de la oferta de manera indiscriminada, pudiendo considerarse las mismas abusivas". Esta doctrina ha sido ampliada más recientemente, siendo resumida en la Resolución 1069/21, de 12 de noviembre, del mismo Tribunal: "a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada (Resolución n 58/2018). b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016). c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016). d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018)".

En el caso que nos ocupa, esta presunción no ha sido destruida por las alegaciones del recurrente, pero ello a resultas de la imposibilidad de acceso a la documentación necesaria, sin que conste la pertinente motivación, lo cual ha conducido a la formulación de un recurso basado en una mera sospecha. El órgano de contratación no ha resuelto motivadamente qué parte de la documentación declarada confidencial por los licitadores lo es realmente, por lo que no puede este Tribunal entrar a revisar la misma, siendo posible la vulneración del derecho de NONWOVENS de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando su derecho de defensa y causándole indefensión. Procede, por tanto, retrotraer actuaciones al momento de la solicitud de vista de la documentación por parte de NONWOVENS, a efectos de que se resuelva por el órgano de contratación sobre la confidencialidad o no de los documentos solicitados por la recurrente en relación a las ofertas presentadas por los otros tres licitadores y, en su caso, se dé acceso a esta para que pueda completar su recurso.