Resolución 105/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra el PPT que, entre otra documentación, rige el procedimiento de licitación solicitando que, con estimación del mismo, se declare su nulidad y la del expediente de contratación.

Funda su pretensión la recurrente en que determinados requisitos del PPT vulneran los principios de igualdad y libre concurrencia que deben regir toda licitación pública.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso se opone a los argumentos esgrimidos por la recurrente en los términos que se expondrán a lo largo de la presente resolución. Por último, la entidad ZEISS, como interesada en el procedimiento, se opone asimismo a lo argumentado por la recurrente en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en las actuaciones del procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidas.

Como se ha expuesto, la recurrente afirma que determinados requisitos del PPT vulneran los principios de igualdad y libre concurrencia que deben regir toda licitación pública. En este sentido, señala que los requisitos técnicos mínimos incluidos en el citado pliego que motivan la interposición del presente recurso son los siguientes:

En relación con la óptica electrónica, en primer lugar, el requisito de "Tensión de aceleración comprendida entre 0.02 KV hasta 30 kV (sin ningún sistema adicional de desaceleración del haz) " y, en segundo lugar, el de "El camino óptico debe estar diseñado para evitar cruce del haz y minimizar las interacciones entre haces de electrones (efecto Boersch) ". Y respecto de la cámara de muestras, el requisito de contar con "Pletina cartesiana de 5 ejes con movimiento eucéntrico y al menos los siguientes rangos de movimiento: XY=125mm, Z=50mm, T= -10 a 90 , R=360 , motorizada a todas las distancias de trabajo".

A su juicio, dichos requisitos técnicos mínimos únicamente pueden cumplirse por una casa comercial, impidiendo la libre competencia para ofertar un equipo con dichos requisitos y haciéndola claramente exclusiva, generándose una clara discriminación en el trato de las demás posibles licitadoras. Señala que prueba de ello es que las empresas y modelos con equipos de microscopia electrónica de barrido de emisión de campo actualmente en el mercado son cinco, indicando en el recurso tanto la denominación de la empresa como la del modelo o modelos de los que disponen. Sin embargo, afirma que solo el equipo de la empresa ZEISS daría cumplimiento a los tres requisitos técnicos mínimos expuestos.

Indica que en concreto, respecto al primer requisito "Tensión de aceleración comprendida entre 0.02 KV hasta 30 kV (sin ningún sistema adicional de desaceleración del haz) ", solo puede ser cumplido por el equipo de la mercantil ZEISS. En cuanto al segundo requisito "El camino óptico debe estar diseñado para evitar cruce del haz y minimizar las interacciones entre haces de electrones (efecto Boersch) ", señala que se trata de una característica específica del sistema óptico del fabricante ZEISS para sus modelos Gemini, incumpliéndola la totalidad de las casas comerciales restantes señaladas. Y, por último, en relación con tercer requisito "Pletina cartesiana de 5 ejes con movimiento eucéntrico y al menos los siguientes rangos de movimiento: XY=125mm, Z=50mm, T= -10 a 90 , R=360 , motorizada a todas las distancias de trabajo" ninguno de los equipos de los fabricantes que existen actualmente en el mercado cumple con lo requerido, a excepción de ZEISS. Lo expuesto supone que, a su entender, de presentarse otras licitadoras al expediente de contratación de referencia, todas ellas quedarían excluidas por incumplir lo previsto en el PPT.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso transcribe el evacuado por la persona titular de la Cátedra de Universidad del Departamento de Ingeniería de la Universidad de Almería e investigador principal del Proyecto EQC2018-004778-P. Dice así, con respecto al primer requisito cuestionado: "El poder trabajar a bajos voltajes como 0.02 kV evita dañar la muestra, lo cual es de alta importancia en las aplicaciones con muestras de tipo biológico. Por otra parte, el bajo voltaje permite obtener imágenes de más resolución. Para conseguir tal voltaje se puede utilizar sistemas de desaceleración del haz adicionales aplicando un voltaje desde el portamuestras. Sin embargo, dicha solución es muy limitante por cuanto requiere que las muestras deben ser finas, planas y regulares. En materiales no conductores (cerámicos, polímeros, entre otros) o si se inclina se pueden provocar distorsiones. En el caso de muestras en polvo hay riesgo de que se produzcan arcos. Todos estos tipos de muestras son muy frecuentes. Asimismo, los sistemas de desaceleración adicionales cambian las propiedades ópticas del microscopio lo que obliga al operador ajustar constantemente las condiciones de adquisición, reduciendo la facilidad y productividad del equipo. Dados los diferentes tipos de muestras con los que se va a trabajar en el servicio de microscopía, es fundamental contar con un equipo lo suficientemente versátil, que sea capaz de garantizar un funcionamiento óptimo al menor voltaje posible independientemente del tipo de muestra o de las condiciones de trabajo qu e sean necesarias para llevar a cabo los experimentos No se trata de una característica exclusiva protegida bajo patente sino de una capacidad avanzada del sistema. Actualmente hay diferentes equipos en el mercado capaces de trabajar en este rango de voltaje sin sistemas de desaceleración adicional de haz como por ejemplo el microscopio modelo JSM7900F del fabricante JEOL (_véase página 1 8 del catálogo del equipo denominado "1 Catalogo jsm7900f_e_02.pdf") donde se demuestra que disponen de un equipo de Tensión de aceleración comprendida entre 0.01 KV hasta 30 kV o del microscopio modelo Verios G4 XHR del fabricante THERMO FISHER (...véase página 2 del catálogo del equipo denominado "2 Catalogo Verios_G4_datasheet -2.pdf") donde se demuestra que disponen de un equipo de Tensión de aceleración comprendida entre 0.0 2 KV hasta 30 kV, ya que 20 eV corresponde a 0,02 kV . Dichos modelos no son mencionados en las alegaciones. Por lo tanto, no solamente no se mencionan todos los modelos disponibles en el mercado, sino que además no es cierto que únicamente el fabricante ZEISS cumple con este requisito mínimo y la inclusión de esta característica no debe afectar a la libre competencia".

En relación con el segundo requisito discutido, dicho informe expone lo siguiente: " El camino óptico de un microscopio electrónico en el cual no se cruza el haz minimiza las interacciones de Coulomb entre electrones, las cuales aumentan el ensanchamiento de distribución de velocidades de los electrones. Este fenómeno es conocido como efecto Boersch y aumenta de forma significativa las aberraciones cromáticas que se producen en el equipo, empeorando la calidad de imagen especialmente a bajos voltajes (ver por ejemplo W. Knauer, Journal of Vacuum Science and Technology 16, 1676, (1979) y T. Ichinokawa, Effect of Electron to Energy Resolution in Electron Velocity Analysis -Interpretation of Boersch Effect. en: G. Möllenstedt, K. H. Gaukler, eds., V International Congress on x -ray optics and microanalysis). Por tanto, un microscopio libre de cruces de haz optimiza la resolución a muy bajos voltajes lo cual es ideal para la caracterización de nanomateriales así como de materiales no conductores y muy sensibles (véase por ejemplo J. Orloff, Handbook of charged particle optics, CRC Press, ISBN 9781420045543, pag 381, H. Jaksch and J. P. Martin, Anal. Bioanal Chem. 353, 378 (1995)). Dado que muchas de las aplicaciones de la universidad están enfocadas al estudio de materiales no conductores y sensibles, la configuración de un microscopio en el que no haya cruces de haz es especialmente adecuado. Además, al no haber cruce de haz se evita tener que hacer una continua corrección y alineamiento de este. Esto facilita de forma significativa su manejo y [no] es necesario tener que llevar a cabo alineamientos y calibraciones de forma periódica, lo que facilita enormemente su uso. Esta configuración, la ausencia de cruces de haz, no está bajo patente siendo ofrecida, entre otros, por el fabricante TESCAN en su microscopio de emisión de campo modelo MAIA3 (...véase página 2 del catálogo del equipo denominado "2 Catalogo MAIA3 - brochure -2.pdf), que en este equipo es denominado "crossover-free mode" el cual tampoco es mencionado en el recurso. Por lo tanto, no es cierto que el requisito: "el camino óptico debe estar diseñado para evitar cruce del haz y minimizar las interacciones entre haces de electrones (efecto Boersch)", sea una característica específica del sistema óptico del fabricante ZEISS. Por lo tanto, la inclusión de esta característica no debe afectar negativamente a la competencia que ha de regir en el expediente. ".

Por último, en cuanto al tercero de los requisitos controvertidos, el citado informe afirma que " Existen tres tipos de diseño mecánico de precisión para las pletinas motorizadas en un microscopio electrónico: pletina cartesiana, eucéntrica y foco -céntrica, siendo las dos primeras las más comunes. En las pletinas cartesianas con movimiento eucéntrico el eje de movimiento del eje Z se monta perpendicularmente a la pletina en su eje Y y este a su vez en el X. Esto permite el movimiento preciso de muestras de gran tamaño y peso (ver por ejemplo J. Cowan and T. Taylor, SEM equipment capabilities evaluated for sub-half micron semiconductor applications, Proceedings from the 23 international symposium for testing and failure análisis, pag. 332 ). A fin de mantener el centro de giro debe realizarse una corrección por software. En el servicio de microscopía se requiere una alta versatilidad y robustez de la pletina por lo que este tipo de sistema se ajusta a las necesidades del servicio. Dado que no se trata de un diseño patentado y puede ser implementado por cualquier fabricante la inclusión de esta característica no debe afectar negativamente a la competencia que ha de regir en el expediente.".

Por último, la entidad ZEISS en su escrito de alegaciones al recurso señala, por un lado, que hace suyos y da por reproducidos los razonamientos expuestos en el informe al recurso presentado por el órgano de contratación, y por otro lado, que no se ha vulnerado la libre competencia al estar presentes los requisitos técnicos exigidos en el PPT en múltiples equipos comercializados en el mercado por diversas empresas.

Respecto a esto último, indica que en el recurso se han omitido modelos de microscopios tipo FESEM que los cinco fabricantes mencionados por IZASA anuncian en sus respectivas páginas web, que transcribe, incluyendo los modelos propios de dicha entidad. Asimismo, indica ZEISS que los requisitos técnicos mínimos exigidos en el PPT no están sujetos a patentes y son ofrecidos actualmente por varios fabricantes. En este sentido, señala que se trata de unos requisitos mínimos propios de microscopios tipo FESEM de alta gama, que son ofrecidos por varios fabricantes dada sus ventajas científico-técnicas.

En cuanto al primer requisito, afirma ZEISS que los modelos JSM 7900F y JSM 7200F de la propia empresa representada por IZASA, la empresa JEOL, cumplen con dicho requisito técnico. Respecto al segundo requisito señala que al no tratarse de una característica sujeta a patente, otros fabricantes como TESCAN lo anuncian en los catálogos de algunos de sus modelos, como es el caso del MAIA, desconociendo si otros fabricantes incorporan este diseño ya que pueden haber omitido tal característica de la descripción técnica de sus equipos. Al respecto, manifiesta que si bien es cierto que este diseño es característica de algunos equipos de ZEISS, ésta no es publicitada en su página web ni en los folletos disponibles en ella. Por último, en relación con el tercer requisito, ZEISS manifiesta que no existen patentes sobre cómo debe ser el movimiento de una pletina (como no se puede patentar la marcha atrás en un automóvil). En este sentido, señala que el tener un rango más amplio depende únicamente de hacer un equipo de tamaño más grande, no habiendo técnicamente ningún impedimento para que la cámara de muestras de los equipos JSM 7900F o el JSM 7200F de la empresa JEOL, y que son comercializados por IZASA, sea lo suficientemente grande y que el movimiento de su pletina sea compucéntrico (eucéntrico), a efectos de que dichos microscopios puedan ofertarse en esta licitación.
Vistas las alegaciones de las partes procede el análisis de la controversia. Al respecto, de acuerdo con el artículo 28.1 de la LCSP, son las entidades públicas contratantes las que deben determinar con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, fundamentalmente en el pliego de prescripciones técnicas en cuanto a las características de la prestación a licitar. En este sentido, en en el supuesto analizado, la justificación de tales necesidades está precisada en la memoria de necesidad y económica, publicada en el perfil de contratante, a la que se remite la cláusula 2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP).

En este punto, se ha de acudir a la doctrina acuñada por este Tribunal (v.g., entro otras, Resoluciones 295/2016, de 18 de noviembre, 203/2017, de 13 de octubre y 109/2018, 25 de abril) conforme a la cual es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

Y es que, como asimismo señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g., entre otras muchas, Resolución 244/2016, de 8 de abril), el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la Administración, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 28.1 y 99 de la LCSP. Por ello, señala el citado Tribunal que la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que persigue. Por último, en términos parecidos se ha pronunciado recientemente la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2017 (asunto T-688/15) al señalar que el poder adjudicador dispone de una amplia libertad de apreciación respecto de los elementos a tener en cuenta para decidir la adjudicación del contrato siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato.

Asimismo, resulta obligado acudir a la doctrina de este Tribunal y de otros órganos de recursos contractuales sobre las prescripciones técnicas que puedan ser restrictivas de la concurrencia y su oportuna justificación como elemento fundamental para determinar su adecuación a los postulados del artículo 126 de la LCSP.

Así, si una concreta especificación técnica está suficientemente justificada por el órgano de contratación o por su personal técnico, resulta del todo imposible que este Tribunal pueda desvirtuar con argumentos jurídicos el razonamiento técnico que da cobertura a la especificación técnica de que se trate. En este extremo, compartimos el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 1147/2017, de 1 de diciembre) cuando afirma que "la inclusión en los pliegos de características técnicas relativas a elementos de un bien objeto del suministro, elevándolas a especificaciones técnicas de esos productos, en el caso de que se vean respaldadas por los dictámenes o informes técnicos elaborados "ad hoc" por especialistas que vengan a corroborar la especial importancia que se concede a esa característica, no puede ser sustituida por las valoraciones que respecto de ese aspecto pueda hacer este Tribunal. Es decir, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, este Tribunal no puede corregirlos o enjuiciarlos aplicando criterios jurídicos. No obstante, en este caso, en el que se impugna el pliego con base en una cuestión de este tipo, este Tribunal podrá entrar a analizar si el resultado de la inclusión de esa especificación técnica realmente puede llegar a producir el efecto tan pernicioso que se invoca por el recurrente de restringir el principio de libre competencia. Si bien nuestro análisis deberá limitarse en estos casos a los aspectos formales de esa inclusión, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que no se hayan utilizado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar el especial valor que el órgano de contratación quiera dar a esa especificación. ".

En el supuesto examinado, cuanto menos, llama la atención que la recurrente se oponga a determinados requisitos técnicos que, según afirma en su escrito de recurso, suponen que de presentarse otras entidades licitadoras que no sean ZEISS todas ellas " quedarían excluidas por incumplir lo previsto en el PPT", y acto seguido presente oferta a la licitación, lo que hace suponer que la misma cumpliría dicho pliego técnico pues de lo contrario qué objeto tendría licitar, por cuanto la supresión que exige en su escrito de recurso de tales requisitos en nada le beneficiaría, lo que en principio permite dudar del interés legítimo que le asiste para formular tal pretensión.

En cualquier caso, las razones técnicas anteriormente expuestas que esgrime el órgano de contratación resultan suficientes para concluir que no se vulnera el artículo 126 de la LCSP en la medida que no se restringe injustificadamente la concurrencia, restricción que, por otro lado, tampoco llega a acreditar la recurrente.

En definitiva, el órgano de contratación, en el ámbito de sus competencias y en razón de la oportunidad y de las disponibilidades presupuestarias que tenga asignadas, puede decidir libremente si celebra o no un determinado contrato y, en caso afirmativo, cuál deba ser la amplitud o contenido de la prestación objeto del mismo, pudiendo configurar el objeto del contrato, incluidas por tanto las prescripciones técnicas, del modo que mejor satisfaga el interés público perseguido con el contrato.

Y esta discrecionalidad de la Administración en la conformación de la prestación a contratar no puede ser en modo alguno sustituida por la voluntad de las licitadoras, puesto que estas no intervienen en la fase previa de determinación del alcance y extensión de las necesidades públicas -lo cual solo compete al órgano de contratación-, sino únicamente en la fase posterior de satisfacción de dichas necesidades a través de la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa y en la posterior ejecución de la prestación.

Además, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación no supone en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

En este sentido, la existencia de un número limitado de empresas suministradoras tampoco es argumento válido en todos los casos para apoyar una restricción de la libre competencia. Como señala la Resolución 76/2014, de 29 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, "(_) la circunstancia de que un producto solo pueda ser proporcionado por una empresa no es constitutivo por sí sola de vulneración de la libre concurrencia ". Al respecto, la resolución mencionada cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99 (Concordia Bus Finland Oy Ab), referida a criterios de adjudicación pero cuyos principios generales pueden aplicarse al caso que nos ocupa, en la que se concluye que el hecho de que solo un número reducido de empresas pudiera cumplir uno de los criterios aplicados para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato.

A mayor abundamiento, en la presente licitación, además de la recurrente y la empresa ZEISS ha presentado oferta una tercer entidad licitadora.

Con base en cuanto se ha argumentado, procede, la desestimación del recurso analizado.