Resolución 1042/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando ya en el fondo del asunto, la mercantil recurrente articula el recurso alegando que el cambio de interpretación de las Cláusulas del PPT realizada por el órgano de contratación, supone una vulneración del principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

Al respecto, señala la mercantil recurrente que con fecha 19 de julio de 2017, solicitó al órgano de contratación la modificación de una de las especificaciones técnicas establecidas en el apartado 5 de PPT- la altura mínima al suelo de 60 cm de la Mesa de exploración y accesorios-, por ser limitativa de la libre concurrencia.

En respuesta a dicha petición, el órgano de contratación el 20 de julio de 2017, manifiesta lo siguiente: "(_)

En ningún caso las medidas indicadas son excluyentes.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas de esta licitación publicado, dice: 9. CONDICIONES DE LA OFERTA

Es obligatorio ofertar la totalidad de los conceptos detallados en el punto 1º de este Pliego.

En caso de no presentar oferta de alguno de los conceptos, la oferta quedará excluida del proceso de licitación.

- Únicamente la oferta quedará excluida, si el oferente no presenta el detalle de los conceptos relacionados en el punto 1 del P.P.T publicado.

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En cuanto a los requisitos exigidos en el P.P.T., este dice: "_..se detallan las especificaciones técnicas que deberán ser considerados como requisitos mínimos del equipo. Todas ellas deberán ser descritas y desarrolladas en la oferta técnica.

Si alguna de estas Especificaciones Técnicas determinara una marca o modelo exclusivo éstas serán tomadas únicamente como guía u orientación sin que el hecho de no ajustarse exactamente sea causa de exclusión, siempre y cuando la característica técnica ofertada sea equivalente a la establecida en los pliegos.

La oferta incluirá todos aquellos elementos y accesorios que puedan ser necesarios para el funcionamiento de los equipos".

- El P.P.T. publicado no indica que una característica técnica que no se ajuste exactamente a los requisitos sea excluyente. "

De dicha respuesta, la mercantil recurrente interpreta que, "el hecho de que alguno de los modelos de equipos ofertados por los licitadores no cumpla exactamente con alguna de las especificaciones técnicas previstas en el apartado 5 del PPT no supone su exclusión del procedimiento de licitación" y, en consecuencia, su exclusión por incumplimiento del requisito mínimo del sistema de gradientes establecido en el apartado 5.1 del PPT, vulnera el principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

Por su parte, el órgano de contratación se opone a las alegaciones de la mercantil recurrente en su informe de 29 de septiembre de 2017, entendiendo que la licitación se llevó a cabo conforme a derecho. En concreto, afirma que el PPT sólo establece la posibilidad de no excluir a las licitadoras que no cumplan exactamente con las especificaciones técnicas de su apartado 5, en el caso de que el requisito fuera relativo a una marca o producto exclusivo, y que no es el caso del presente recurso, ya que el requisito mínimo de 40 mT/m del sistema de gradientes lo cumplen al menos dos de las tres empresas que presentaron su oferta.

Expuestas así las posiciones de las partes, hemos de comenzar analizando las exigencias técnicas de las ofertas definidas por el órgano de contratación en los pliegos rectores del procedimiento de licitación y a los que han de someterse todos los interesados, atendiendo al valor vinculante de los Pliegos, con eficacia jurídica no sólo para la Administración convocante sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación.

Sobre la eficacia vinculante de los Pliegos, debemos recordar que el artículo 145.1 del TRLCSP prescribe que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el Pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna.

Este carácter preceptivo predicable del PCAP se extiende también al PPT como ha señalado este Tribunal en reiteradas ocasiones (por todas, resolución nº 230/2015). De esta manera, las ofertas de los licitadores han de adecuarse a lo establecido en el PPT, por lo que su incumplimiento lleva como consecuencia necesaria la exclusión de la oferta que no se adecúe a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 del TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley".

En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones (pudiendo citar entre otras, las resoluciones 264/2014 y 90/2012, así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del pliego de prescripciones técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado, se infiere a "sensu contrario" de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP.

Expuesto lo anterior, y descendiendo al supuesto examinado, es un hecho acreditado y no negado por la licitadora recurrente que su oferta no cumple con la especificación recogida en el apartado 5.3 del PPT que exige para el sistema de gradientes que la amplitud máxima real por eje (mT/m) sea como mínimo de 40 mT/m.

Sin embargo, como hemos adelantado considera, tomando como base la respuesta ofrecida por el órgano de contratación en fecha 20 de julio de 2017 y de acuerdo con la interpretación que realizada de las Cláusulas 5.3 y 9 del PPT, que el incumplimiento de las exigencias mínimas recogidas en la Cláusula 5 del PPT no determina la exclusión de la licitadora.

Procede en consecuencia, analizar lo dispuesto en las mencionadas cláusulas del PPT comenzando con las consecuencias en caso de incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos que se detalla en la Cláusula 5 del PPT: "5. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

A continuación se detallan las especificaciones técnicas que deberán ser considerados como requisitos mínimos del equipo. Todas ellas deberán ser descritas y desarrolladas en la oferta técnica (sobre núm. 2)

Si alguna de estas Especificaciones Técnicas determinara una marca o modelo exclusivo, éstas serán tomadas únicamente como guía u orientación sin que el hecho de no ajustarse exactamente sea causa de exclusión, siempre y cuando la característica técnica ofertada sea equivalente a la establecida en los pliegos.

La oferta incluirá todos aquellos elementos y accesorios que puedan ser necesarios para el funcionamiento de los equipos."

Señala también la parte recurrente que, de acuerdo con la Cláusula 9 del PPT, únicamente se excluirán aquellas ofertas que no presentan el detalle de los conceptos relacionados en la cláusula 1 de PPT.

La Cláusula 9 del PPT, relativa a las condiciones de presentación de la oferta, dispone: "9.1 Sobre 2 (documentación sometida a juicios de valor)

La memoria técnica del equipo deberá redactarse en el mismo orden que se especifica en el pliego técnico, en formato papel y formato digital.

Es obligatorio ofertar la totalidad de los conceptos detallados en el punto 1º de este Pliego. En caso de no presentar oferta de alguno de los conceptos la oferta quedará excluida del proceso de licitación.

Será requisito indispensable que en la oferta técnica se presente el formulario técnico cumplimentado (Anexo-A de este pliego) y el "product-data" del fabricante del equipo. (_.)"

Pues bien, una vez transcritas parcialmente las cláusulas del PPT controvertidas, en primer lugar debemos señalar que del tenor literal de la Cláusula 5 del PPT se infiere, sin ningún género de duda, que las ofertas técnicas que no cumplan con las exigencias mínimas previstas en la referida cláusula han de ser excluidas del procedimiento de licitación, salvo que el requisito solicitado se refiera a una marca o producto exclusivo en cuyo caso el incumplimiento del mismo no puede determinar la exclusión.

Esta interpretación también resulta acorde con la respuesta dada por el órgano de contratación el 20 de julio de 2017.

Es este punto conviene traer a colación la reiterada doctrina que este Tribunal mantiene en relación con la interpretación de los pliegos, pudiendo citar la Resolución nº 70/2016, de 29 de enero: "En este punto debe traerse a colación, que este Tribunal ha señalado en reiteradísimas ocasiones (valgan por todas las resoluciones 111/2011, 303/2012 y 293/2014, entre otras muchas), que los contratos públicos son ante todo, contratos, por lo que las dudas que ofrezca la interpretación de los diversos documentos contractuales (entre los que figuran, indudablemente, los pliegos) deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en la normativa en materia de contratación pública y, en caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil, que se ocupa de esta materia en el capítulo IV del Título II del Libro IV, "De la interpretación de los contratos".

Debemos acudir por tanto a la interpretación de los contratos de acuerdo con el Código Civil, siendo la interpretación literal preferente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.281 cuando señala que: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

Como hemos visto la literalidad de la cláusula controvertida nos lleva a considerar que sólo en el caso en el que la exigencia mínima solicitada fuera relativa a una marca producto exclusivo, su incumplimiento no puede determinar la exclusión de la oferta incumplidora, quedando igualmente acreditado que ésta excepción no concurre en el supuesto analizado ya que el requisito mínimo de 40 mT/m para el sistema de gradientes lo cumplen dos de las tres empresas que presentaron su oferta.

En este sentido, de la lectura literal de la cláusula 5 del PPT ha de concluirse el acierto del órgano de contratación al acordar la exclusión de su oferta, sin que sea dable la interpretación que realiza la parte recurrente conforme a la cual, sólo en el caso de incumplimiento de lo dispuesto en el Cláusula 9 procedería la exclusión, ya que la Cláusula 9 se refiere a otra exigencia establecida en el PPT- la obligación de ofertar la totalidad de los conceptos detallados en la Cláusula 1, cuyo incumplimiento también determinará la exclusión, pero ninguna relación guarda con la consecuencia del incumplimiento de los requisitos mínimos que detalla la cláusula 5 del PPT.

En cuanto a los efectos del incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas procede igualmente trae a colación la doctrina de este Tribunal sentada entre otras en resoluciones como la 763/2014 de 15 de octubre: "Como se afirma en la Resolución 208/2014, de 14 de marzo, no es necesario que el PCAP prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al PPT: "El argumento no puede ser acogido, pues, dejando a un lado lo arriesgado de las interpretaciones "sensu contrario" (así las califica la STS 11 de abril de 1989), parte de un presupuesto erróneo, ya que, aunque lo deseable sería que los Pliegos previeran todas y cada una de las incidencias que puedan darse en el procedimiento de licitación y en la vida misma del contrato resultante, ello es un desiderátum de imposible cumplimiento (cfr. STGUE de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08). Precisamente por esta razón, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 6 de octubre y 4 de noviembre de 1997) y la doctrina legal del Consejo de Estado (Dictamen de 6 de febrero de 1997) han enfatizado que los Pliegos son el elemento básico o primordial para decidir cualquier controversia que se plantee, pero ello no significa que sean los únicos a los que haya de atenderse (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 84/2011 y 155/2011), debiendo ser aquéllos completados tanto con los restantes elementos del expediente que revisten carácter contractual como con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables (Resolución de este Tribunal 489/2013). Lo que sí es indiscutible es que las ofertas de los candidatos se han de ajustar a los términos del Pliego, tal y como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP (...). Norma ésta que, por lo demás, no hace sino expresar una obviedad que va implícita en la misma posición de los Pliegos como definidores de la prestación que desean contratar las entidades sujetas al TRLCSP (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3 y 116, apartado 1 del TRLCSP), de manera que éstas no podrán adquirir un bien o servicio que difiera de lo expresado en aquéllos. De este elemental principio, en fin, se infiere, a su vez, que las proposiciones que no se ajusten estrictamente a los referidos Pliegos no deben ser admitidas en la licitación (cfr., por todas, Resolución 94/2013), (...). En definitiva, y frente a la tesis de la recurrente, la decisión de apartar a un licitador no requiere de una expresa previsión en el Pliego, sino que para ello basta con que la oferta no reúna los requisitos establecidos en él, pues tal conducta supone obviar los principios fundamentales de la contratación pública además de la infracción de un precepto de derecho necesario". Cabe añadir (por todas, Resolución 169/2014, de 28 de febrero) que, "en realidad, en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta lasespecificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Sólo en los supuestos de mejoras previstas en el pliego o en el caso de que se admitan variantes, podrá el órgano de contratación entrar a valorar ofertas que no se adecuen exactamente al contenido del pliego de prescripciones técnicas. En estos casos, es el propio pliego el que habilita al órgano de contratación a evaluar esos elementos, cuyos límites son perfectamente conocidos por todos los licitadores, de forma que no se altera la situación de igualdad entre ellos. Pero incluso en estos casos, las ofertas presentadas por los licitadores deberán respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas. Fuera de los casos mencionados, el órgano de contratación no podrá entrar a valorar la oferta presentada, por lo que procede la exclusión de la misma."

La conclusión, pues, de todo lo expuesto es que en el PPT se exigía como oferta mínima una amplitud máxima real por eje como mínimo de 40 mT/m para el sistema de gradientes, cuyo incumplimiento determina la exclusión del licitador, por no respetar el contenido mínimo establecido en el PPT, salvo la excepción determinada en la propia Cláusula 5, que este requisito fuera relativo a una marca o producto exclusivo, hecho que no concurre en el supuesto examinado, siendo evidente que la oferta adolecía de un defecto o incumplimiento del PPT, debiendo desestimarse el recurso formulado contra la exclusión de la mercantil recurrente.