Resolución 103/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución, de 17 de julio de 2019, del órgano de contratación por la que se adjudica el contrato, solicitando que, "se conceda por parte del Tribunal el acceso a la documentación obrante de la oferta presentada por BURDINOLA S.COOP., con la salvedad de la información declarada confidencial, ante la ausencia de respuesta por parte del órgano de contratación a la solicitud formulada por WALDNER, dando plazo para ampliar, modificar o retirar el presente escrito de recurso especial, una vez visionada la oferta de la misma ."

En el escrito de ampliación del recurso, la entidad recurrente solicita que, se anule la resolución de adjudicación recurrida, y se proceda a la retroacción del procedimiento debiendo BURDINOLA ser excluida por los motivos expuestos en el presente recurso.

La entidad recurrente sostiene que al analizar la documentación presentada por la entidad "BURDINOLA, aprecia irregularidades en la misma, que estima incongruente con lo establecido en los pliegos de condiciones. Concretamente, aprecia en el informe de valoración que BURDINOLA, sí ha presentado en su oferta técnica, documentación acreditativa para subcontratar una parte del contrato, y así ha sabido verlo y valorarlo el órgano de contratación. Pero sin embargo en el sobre administrativo no ha dejado constancia alguna de su intención, toda vez que en el DEUC no reconoció este punto, ni presentó el anexo XX, que volviendo a reiterarnos, era obligatorio si subcontratábamos, de hecho, el PCAP que rige la licitación del contrato que nos ocupa, es tajante en cuanto a la documentación a presentar por la persona licitadora para el cumplimiento de este requisito siendo el mismo vulnerado por la adjudicataria, lo que debería haber conllevado a su exclusión."

Así las cosas, considera que la actuación del órgano de contratación atenta contra el principio de confianza legítima e igualdad de trato, al no excluir a la entidad que ha resultado adjudicataria.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso se opone a los argumentos esgrimidos por la recurrente en los términos que se expondrán a lo largo de la presente resolución.

Por otra parte, la entidad BURDINOLA en su escrito de alegaciones, solicita que se mantenga la adjudicación efectuada a su favor.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el análisis de las cuestiones planteadas por la entidad recurrente. No obstante, habiéndose accedido a lo solicitado por la entidad recurrente en su primer escrito de recurso, pues como se ha indicado en los antecedentes de hecho, tuvo acceso a la documentación de la oferta de BURDINOLA y nuevo plazo para la ampliación del recurso, este Tribunal entiende que la pretensión del recurso inicial ha sido ya satisfecha.

Es por ello que se pasa a abordar la cuestión planteada en el escrito de ampliación del recurso, que se circunscribe a determinar si procede la anulación de la resolución de adjudicación recurrida y la posterior exclusión de la adjudicataria.

Debemos comenzar por señalar que el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) que rige la licitación, al relacionar los documentos a incluir en el sobre A, indica que "Siempre que en el apartado 29 del Cuadro Resumen esté prevista la subcontratación de parte del objeto del contrato se aportará debidamente cumplimentado el anexo XX de este Pliego de Cláusulas." .

En el citado apartado 29.2 del cuadro resumen del PCAP, se admite la posibilidad de subcontratación, "Siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 215 de la LCSP. El licitador está obligado a cumplimentar el anexo XX del PCAP." En este anexo se debe indicar la parte del contrato que se tenga previsto subcontratar, señalando el porcentaje sobre el total, y el nombre del contratista o contratistas a los que vaya a encomendar su realización, como también exige el artículo de la LCSP antes mencionado.

Del mismo modo, el PCAP exige que en el sobre B, donde se contiene la documentación técnica relativa a los criterios no cuantificables de forma automática, entre la que se encuentra el proyecto, programa de trabajo y plazo de ejecución, la adjudicataria debía mencionar la "Relación de las unidades o partes de la obra que realizará bajo subcontratación, indicando la o las empresas con las que se prevé suscribir dicha subcontratación, aportando compromiso según Anexo XX."

Por otra parte, tras analizar la documentación remitida a este Tribunal por el órgano de contratación, se puede constatar, que efectivamente, como expone la recurrente en su escrito de recurso, cuando la adjudicataria cumplimentó el DEUC, indicó que no iba a acudir a la subcontratación, y tampoco cumplimentó el anexo XX. Sin embargo, del informe de la valoración técnica de las ofertas presentadas por las empresas licitadoras, se desprende la intención de subcontratar de BURDINOLA en los siguientes apartados: "1.1 Proyecto, programa de trabajo y plazo de ejecución.(25 puntos) (_) 1.1.2. Detalle de la instalación y colocación de los bienes de equipo. (5 puntos) _.No se indica el porcentaje de subcontratación, aunque parte de las instalaciones se ejecutarán bajo este modo. Se valora parcialmente este apartado. (_) 1.3 Programa de garantía y servicio postventa gratuito ofertado. (10 puntos) (_) 1.3.2.Personal técnico y científico formado que garantice el desarrollo del servicio técnico postventa.(2 puntos) (_) - Empresa externa de instalación MASAIN, S.L. que aporta 3 técnicos locales de instalaciones, para agilizar la atención al usuario. Todos pertenecen a la plantilla de al empresa, salvo la empresa externa, la relación no es nominativa, ni se indica experiencia. Se valora parcialmente este apartado."

En consecuencia, este Tribunal ha de admitir que, en efecto, se observa una incongruencia entre la información contenida en el sobre A y la información contenida en el sobre B, en cuanto a la intención de acudir a la subcontratación por parte de la entidad que ha resultado adjudicataria, como bien expone la entidad recurrente en su escrito de ampliación de recurso, puesto que así se desprende de la documentación que acabamos de analizar.

Ante esta incongruencia, si bien supone un incumplimiento de la adjudicataria de lo dispuesto en los pliegos en cuanto que no ha indicado su pretensión de acudir a la subcontratación en el DEUC, ni ha cumplimentado el anexo XX, hemos de plantearnos si la consecuencia debe ser la anulación de la resolución de adjudicación recurrida y la posterior exclusión de BURDINOLA, ahora adjudicataria. En cualquier caso, la documentación contenida en el sobre A de BURDINOLA, se adecuaba a lo previsto en los pliegos, y así en el acta de la reunión de la mesa de contratación celebrada el 23 de abril de 2019, se hizo constar que "se acepta la admisión al procedimiento de las empresas que a continuación se citan al resultar correcta la documentación presentada: -Burdinola, S. Coop. - Labortech Walner, S.L."

En consecuencia, no existe causa que justifique la exclusión de BURDINOLA, al reunir los requisitos previos de admisión, ni ello se cuestiona en el escrito de recurso, aunque de la documentación contenida en el sobre A se desprende que no va a acogerse a la posibilidad de subcontratar.

No obstante, cuando, tras la apertura del sobre B de su oferta, se procede al examen y calificación de la documentación técnica para su valoración mediante criterios sujetos a juicio de valor, se observa su intención de acudir a la subcontratación de parte del objeto del contrato.

Al respecto, es importante señalar que, en el apartado 10.3.2 del PCAP, refiriéndose a la documentación del sobre B, se indica que "La Mesa de Contratación no procederá a valorar a aquellas empresas que incluyan documentos en este sobre o archivo electrónico que permitan conocer la oferta económica u otros datos cuantificables de forma automática, lo que supondrá la exclusión de licitador. Dicha documentación deberá aportarse exclusivamente en el sobre o archivo electrónico "C"." Es la única causa de exclusión que contempla el PCAP en relación con esta fase del procedimiento, y por tanto, tampoco existe causa para la exclusión de la oferta de BURDINOLA.

No olvidemos, que la entidad adjudicataria acredita su capacidad y solvencia técnica y financiera por si misma, sin acudir para ello a la de la empresa con la que pretende suscribir la subcontratación, acude a la subcontratación como medio para mejorar su oferta sin más, de lo contrario si podríamos estar ante una causa de exclusión. En este sentido, y porque también en ella se aborda la diferente relevancia que tienen en la licitación los errores o discrepancias que se se produzcan entre lo manifestado en el DUEC y el resto de documentación de la licitación, hemos de traer a colación la Resolución 995/2019, de 6 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. En ella se afirma que "Por la declaración responsable conforme al DEUC, o por este directamente, el declarante certifica hechos y, por tanto, asume el deber de decir verdad sobre ellos, o lo que es lo mismo, se hace responsable -no solo en nombre de su empresa sino también personalmente- ante el órgano de contratación de la autenticidad de lo manifestado en la declaración y, en particular, de que reúne los requisitos de actitud para contratar exigidos por la legislación de contratos, de acuerdo y en los términos establecidos en el pliego que rige la licitación, así como de que las circunstancias declaradas relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar concurren en la fecha final de presentación de ofertas (artículo 140.4 LCSP).

La vulneración grave del deber de veracidad puede producir consecuencias desfavorables para el licitador y el declarante, no solo en el procedimiento de contratación, sino también fuera de él siendo susceptible de sanción.

Así lo señala también las Instrucciones para la aplicación del DEUC cuando recogen que "los operadores económicos pueden ser excluidos del procedimiento de contratación, o ser objeto de enjuiciamiento con arreglo a la legislación nacional, en caso de que incurran en declaraciones falsas de carácter grave al cumplimentar el DEUC o, en general, al facilitar la información exigida para verificar que no existen motivos de exclusión o que se cumplen los criterios de selección, o en caso de que oculten tal información o no puedan presentar los documentos justificativos".

Ahora bien, ello no quiere decir que la declaración responsable no pueda tener omisiones o defectos susceptibles de ser subsanados.

Si estas omisiones o defectos subsanables se aprecian en la fase de licitación correspondiente a la apertura del sobre o archivo que contiene tal declaración, por ser patentes o evidentes, la mesa debe requerir al licitador a que los subsane, excluyendo al licitador si no los subsana, o los defectos apreciados son insubsanables. Si los posibles defectos se aprecian en el trámite de presentación y verificación de la documentación acreditativa por el primer clasificado, por la existencia de una discrepancia entre la declaración efectuada y la documentación presentada, si el defecto es susceptible de subsanación nada se opone a ello, y así nos hemos manifestado en la resolución 167/2019, de 22 de febrero.

Ahora bien, de ello no cabe deducir que cualquier defecto apreciado en la declaración responsable, como consecuencia de la discordancia de lo manifestado en ella con la documentación acreditativa de los requisitos previos presentada, sea siempre y en todo caso subsanable, pues hay que atender a la naturaleza del defecto y las concretas circunstancias de la licitación para apreciarlo, ni que cualquier discrepancia entre la declaración y la documentación presentada es consecuencia de un error del declarante, pues puede tener por causa un propósito intencionado de aquel de faltar a la verdad. En el caso concreto de la resolución 167/2019, se da la circunstancia de que, si bien la recurrente había declarado también no acudir a la integración de su solvencia por medios externos y no formar parte de un grupo de empresas, lo hizo porque, al ser titular del 100% del capital, entendió que no integraba su solvencia por medios externos y demostró que, efectivamente, era titular del 100% del capital de la sociedad participada, por lo que este Tribunal estimó el recurso y admitió la subsanación por entender que los medios de una sociedad participada al 100% no son realmente externos y que el error padecido en el DEUC era subsanable sin que se pudiera alegar la inmodificabilidad de la oferta porque, en realidad, el DEUC no es propiamente parte de la oferta sino un medio de simplificar la tramitación, circunstancias bien diferentes a las del presente recurso."

En el supuesto que analizamos, no se observa que la incongruencia entre el contenido del DEUC y la documentación técnica responda a un propósito intencionado de ocultar la verdad, ni se puede calificar como declaración falsa de carácter grave. Se trata de un error involuntario, que no le coloca en posición de ventaja, ni supone vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación, por cuanto la documentación técnica fue aportada al mismo tiempo que el resto de documentación. Motivos que redundan en la no procedencia de la exclusión de BURDINOLA.

Así las cosas, del conjunto de la oferta de la adjudicataria puede deducirse claramente su voluntad de subcontratar, por lo que a juicio de este Tribunal una interpretación antiformalista del pliego en este supuesto, permite admitir la proposición sin proceder a su exclusión pese a no ajustarse con carácter estricto a lo consignado en el DEUC, encontrando pleno fundamento en el principio de proporcionalidad. Ha de tenerse en cuenta que a la vista del criterio jurisprudencial consolidado por el Tribunal Supremo en la Sentencia, de 6 de julio de 2004, dictada en casación para unificación de doctrina -Recurso 265/2003-, una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, son contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados actualmente en el artículo 1 de la LCSP, la libre concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (doctrina recogida en las Resoluciones de este Tribunal, entre otras, en la 38/2014, de 3 de marzo, 99/2016, de 13 de mayo, 22/2017, de 27 de enero, 309/2018, de 9 de noviembre y 72/2019, de 14 de marzo).

Partiendo de esta premisa, el citado principio de proporcionalidad está asentado por la jurisprudencia comunitaria -Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea,de 10 de diciembre de 2009, (asunto T- 195/08)- y elevado a rango de principio de la contratación en el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE, que exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (v.g. Resoluciones de este Tribunal 323/2016, de 15 de diciembre y 172/2019, de 17 de enero, entre otras).

Asimismo, el principio resulta de alcance legal en la LCSP, toda vez que el artículo 132 de la misma dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad."

Por otra parte, este Tribunal entiende que no es reprochable al órgano de contratación que no solicitara la subsanación del defecto advertido a la adjudicataria, pues en el momento del procedimiento de licitación en que éste se advirtió, estaba clara la voluntad inequívoca de subcontratar por parte de la licitadora,y siendo así podemos decir que la mesa siguió un criterio razonable y acorde a la búsqueda de la máxima concurrencia y la salvaguarda del interés público. En este mismo sentido, al tratar un supuesto similar se pronunció este Tribunal en su Resolución 48/2019, de 27 de febrero, al afirmar que " De igual forma, de la documentación global que compone la propuesta de SECURITAS se desprende su voluntad inequívoca de licitar a ambos lotes, cuestión que, por otra parte, no es discutida por GRUPO CONTROL en el recurso. Es por ello que cabe calificar como razonable el criterio adoptado por la mesa, puesto que en ningún caso supuso sustituir la voluntad de la adjudicataria o ejercer juicio valorativo alguno, sino que se trató de la única interpretación posible dentro del marco legal." Es el criterio seguido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado- en la actualidad, Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado- en su informe 23/2008, de 29 de septiembre, que ha sido acogido en supuestos similares al que aquí analizamos por otros órganos de resolución de recursos, como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 283/2012, de 14 de diciembre, o el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en las Resoluciones 70/2014, de 23 de octubre y 78/2015, de 10 de septiembre.

En el presente caso, ante la discordancia entre ambos documentos, es razonable que prime lo manifestado en la oferta, por su carácter específico, sobre lo señalado en el DEUC.

A mayor abundamiento, ha de entenderse que la discrepancia en la documentación de la oferta de la entidad adjudicataria podría tener consecuencias, en su caso, en la valoración de la misma, sin embargo, la valoración de la oferta no es extremo sobre el que la recurrente haya hecho recaer su pretensión, por lo que respetando el principio de congruencia, este Tribunal no debe pronunciarse al respecto.

Desestima el recurso.