Resolución 1028/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Procede entrar a analizar el fondo del asunto. Son dos, como ya anticipábamos en los antecedentes de hecho, los motivos fundamentales en los que ALTHEA asienta su recurso, dado que impugna dos de los criterios de adjudicación que recoge el PCAP.

El primero de los criterios cuestionados es el relativo a la formación de los técnicos, si bien dirige la impugnación no frente al criterio en sí, sino frente a la forma de acreditarlo a fin de obtener la puntuación correspondiente, pues considera injustificado y contrario a la libre competencia y al principio de igualdad de trato, que el único medio de acreditar la cualificación de los técnicos para que sea valorada a los efectos de la licitación, sea un certificado otorgado por el fabricante de los equipos médicos cuyo mantenimiento constituye el objeto del contrato, pues ello coloca al fabricante, si concurre a la licitación, en una posición privilegiada.

Frente a ello, el órgano de contratación destaca la importancia del criterio de adjudicación cuestionado para una correcta ejecución del contrato, pues los equipos cuyo mantenimiento es objeto del presente contrato son imprescindibles para la prestación adecuada de la asistencia sanitaria.

Por su parte, GEHE, tras invocar doctrina de otros tribunales administrativos de recursos contractuales, defiende que --la formación de técnicos especialistas en el servicio de mantenimiento realizadas por el fabricante garantizan el cumplimiento de los estándares de fabricación, que van evolucionando constantemente e incluyen herramientas digitales de última generación que permiten un mantenimiento predictivo y proactivo que redunda en una mayor disponibilidad de los equipos evitando paradas imprevistas que llevan aparejados efectos negativos en el servicio prestado por el cliente y, por lo tanto, en el paciente--, y concluye que el criterio de adjudicación utilizado es conforme con lo establecido en el artículo 145.6 de la LCSP.

En primer lugar, hemos de recordar que todo órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicación que considere más idóneos en cada caso.

El artículo 145 de la LCSP, al establecer los requisitos y modalidades de los distintos criterios de adjudicación, comienza estableciendo lo siguiente:
--1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio (_) 2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (_) 2. La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución (_)--.

No obstante, la libertad del órgano de contratación para escoger los criterios de adjudicación de un contrato no es absoluta, cuenta con un límite infranqueable consagrado en el artículo 145.5 de la LCSP, que exige que los criterios de adjudicación seleccionados cumplan las condiciones siguientes:
1) guarden una vinculación directa con el objeto del contrato y no con características o circunstancias de la empresa licitadora (en los términos establecidos en el apartado 6),
2) sean formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y
3) permitan garantizar en la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva.

Este Tribunal se pronunció en la Resolución 991/2015 sobre un supuesto similar, destacando la importancia de diferenciar entre criterios de solvencia y de adjudicación y la finalidad de cada uno a fin de determinar su validez, en los términos que siguen:

--En efecto, es necesario distinguir dos fases del procedimiento de licitación, por un lado la de valoración de la solvencia de las empresas, y por otra, la de valoración de sus ofertas. En este sentido, este Tribunal, en su Resolución 220/2012, señala: "Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto"--.

Profundiza en la materia el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 125/2015 (de la que se hacen eco otros tribunales, como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución núm. 53/2019 y en la núm. 346/2018, entre otras), que señala lo siguiente:

--En la Resolución 264/2012, de 19 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se indicaba que, en efecto, es necesario distinguir, y así lo recogimos en nuestra Resolución 187/2012, de 6 de septiembre, dos fases del procedimiento de licitación, por un lado, la de valoración de la solvencia de las empresas, y por otra, la valoración de sus ofertas. A estos efectos, conviene traer a colación el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA), en el que, con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se expone que: El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes. Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto. Aplicando esta doctrina al presente supuesto, es fácil comprender que el criterio de adjudicación ahora impugnado, esto es, que las empresas licitantes aporten preacuerdos o acuerdos con los fabricantes o los servicios técnicos oficiales para el mantenimiento de los equipos, así como la exigencia de aportar certificados de los fabricantes en la formación del personal en los equipos técnicos, está relacionado con el objeto del contrato y no con las características de la empresa licitadora, y por consiguiente, nada impide que puedan ser criterios para valorar las ofertas de los licitadores. En base a lo anterior, entiende este Tribunal que las alegaciones de la recurrente manifestando limitación de la concurrencia y falta de transparencia administrativa por la aplicación del criterio de valoración que aquí se impugna, no son suficientes para anular el citado criterio, pues, como hemos expuesto, es admisible como criterio de valoración, sin que pueda apreciarse falta de coherencia con el objeto y las características del contrato o ausencia de vinculación con el mismo. En consecuencia, procede desestimar este alegato del recurso--.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, las características o circunstancias de la empresa licitadora no deben ser valoradas para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

Ahora bien, la cualificación del personal adscrito al contrato puede configurarse como criterio de adjudicación, al amparo del artículo 145 de la LCSP, siempre y cuando dicha cualificación pueda afectar de manera significativa a su ejecución y esté vinculada al objeto del contrato.

En el presente supuesto, el objeto del contrato es el mantenimiento integral del equipamiento electromédico marca General Electric que se relacionan en el pliego de prescripciones técnicas, el cual, especifica que dicho mantenimiento --incluirá como mínimo las revisiones preventivas recomendadas por el fabricante anualmente y todas las intervenciones correctivas que sean necesarias para garantizar el buen funcionamiento del equipo, incluyendo todos los repuestos y material necesario para este fin (incluidos tubos, intensificadores y detectores). El licitante asumirá los medios auxiliares, aparatos de medida y control necesarios para realizar cualquier reparación. Se incluye el soporte telefónico y el diagnóstico remoto en caso de que esté disponible para el equipo".)--.

Nos encontramos ante equipos de alta tecnología y complejidad, para cuyo mantenimiento y reparación, la adecuada cualificación de los técnicos está indubitadamente ligada al objeto del contrato y puede incidir en la ejecución de la prestación, lo que nos conduce a determinar si el hecho de que dicha cualificación sea valorada a través de certificaciones del fabricante se ajusta a la normativa vigente.

Es esencial, con carácter previo, tener en cuenta que en este caso no se están imponiendo las certificaciones del fabricante como condición de solvencia o requisitos que ha de reunir una entidad para ser admitida en la licitación, lo cual sí limitaría la concurrencia, puesto que supondría la no participación en el procedimiento de aquellas entidades que no contasen con dicho certificado; por el contrario, el órgano de contratación está únicamente valorando la posesión de los certificados emitidos por el fabricante a los técnicos que eventualmente podrían encargarse de la ejecución de la prestación, considerando esta circunstancia un valor añadido, toda vez que puede suponer una ventaja en la ejecución de las prestaciones que conforman el objeto del contrato. El Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, establece en su artículo 4, en sede de la regulación de las garantías de los productos sanitarios, que --Los productos deberán utilizarse en las condiciones y según las finalidades previstas por el fabricante de los mismos. Los productos deberán ser mantenidos adecuadamente de forma que se garantice que, durante su período de utilización, conservan la seguridad y prestaciones previstas por su fabricante--.

Por su parte, la Circular 3/2012, de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, citada tanto por la mercantil recurrente en su recurso, como por GEHE en su escrito de alegaciones, establece lo siguiente en su Anexo II:

--Cualificación del personal La instalación, utilización y mantenimiento de los productos sanitarios deben ser encargados a personas y/o entidades que posean el conocimiento necesario gracias a una formación especializada y/o a una experiencia práctica adquirida. La cualificación del personal se valorará en función de los productos y debe quedar demostrada para cada uno de los equipos sobre los que va a actuar. Cualificación profesional La entidad responsable de proporcionar el mantenimiento (el fabricante, su representante, el Centro Sanitario o el SAT) encargará dichas tareas a personal que haya sido previamente cualificado. La cualificación del personal se adquiere a través de una titulación académica o formación reglada específicas (por ejemplo, Técnico de Electromedicina, Ingeniero Clínico, Master en Ingeniería Biomédica), una acreditación profesional específica emitida por la administración competente o experiencia profesional práctica documentada en el mantenimiento del tipo de productos de que se trate. Cualificación específica El personal encargado de realizar las actividades de mantenimiento deberá haber recibido la correspondiente formación teórica y práctica específica de acuerdo con el grado de complejidad técnica asociada a cada equipo, las especificaciones técnicas del mismo y las operaciones específicas a realizar--.

Esta normativa ha sido analizada previamente por este Tribunal en la Resolución 991/2015, antes citada, que declara lo siguiente:

--Sentado lo anterior, estima este Tribunal que, de acuerdo con lo expresado en el Real Decreto 1591/2009 y en la Circular 3/2012 de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, no se puede deducir la exigencia de que, para el mantenimiento de determinados equipos, el personal tenga que estar acreditado por el fabricante. La Circular citada recomienda que el mantenimiento de los productos sanitarios se preste por personas con la titulación, acreditación o experiencia específica necesaria, pero sin exigir, repetimos, que se trate de personal acreditado por el fabricante de los productos. Ahora bien, ello no quiere decir que los pliegos no puedan establecer la necesidad de esta acreditación cuando esté suficientemente justificado. Así ocurre en el presente caso, en el que la complejidad técnica de los equipos de las clases IIB y III descritos en el PPT, y la necesidad de garantizar su adecuado funcionamiento para la seguridad de los pacientes, son elementos que justifican, a juicio de este Tribunal, la exigencia que estamos examinando. Por consiguiente, procede la desestimación del recurso en este punto--.

A la misma conclusión llegamos en el presente caso, pues como venimos exponiendo, no existe óbice legal que impida al órgano de contratación considerar entre los criterios de adjudicación la cualificación acreditada a través de la certificación, a través de la cual el fabricante de equipos de tecnología avanzada acredita que un técnico está capacitado para llevar a cabo las reparaciones y el mantenimiento de dichos equipos, pues dicha circunstancia puede evidentemente constituir un plus de garantía y calidad en la ejecución de la prestación.

Por tanto, este Tribunal considera justificada la inclusión del antedicho criterio de valoración.

Por otra parte, este criterio de adjudicación supone una asignación de máximo 10 puntos, dentro de los 50 que se atribuyen de forma automática, lo que conduce a considerar cumplimentado el principio de proporcionalidad.
En definitiva, los certificados de formación del fabricante son admisibles como criterios de adjudicación siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y su configuración respete los principios de objetividad y proporcionalidad que la ley impone. Puesto que en este supuesto se consideran cumplimentados los principios expuestos, procede la desestimación del recurso en este punto.

Así mismo, reprocha la mercantil recurrente la forma en la que está distribuida la puntuación en el criterio relativo a la formación de los técnicos (2.3), vulnera el principio de no discriminación, pues favorece a las grandes empresas que cuentan con una extensa plantilla de trabajadores en perjuicio de las PYMES, toda vez que para obtener la totalidad de la puntuación (10 puntos), se requieren 25 trabajadores según sus cálculos, que expone del modo que sigue:

--Este criterio recogido en el pliego, además de lo anteriormente expuesto otorga 10 puntos al licitador que sea capaz de acreditar un número de más de 5 técnicos que dispongan de certificado de formación expedido por el fabricante por cada grupo de equipos. Por tanto, para poder obtener estos 10 puntos el licitador debe disponer de al menos 25 técnicos acreditados y si se dispone de menos de 15 técnicos únicamente se obtendrá 1 punto--.

A pesar de que la redacción de los pliegos no es todo lo clarificadora que podría esperarse, este Tribunal no puede más que rechazar esta alegación del recurrente y acoger el razonamiento efectuado en sus alegaciones por GEHE, pues llevando a cabo una interpretación lógica y sistemática de la cláusula cuestionada, no puede entenderse que el pliego exija que cada uno de los técnicos tenga acreditada la formación en un solo grupo de equipos, sino que cada técnico puede tener formación en varios de ellos e incluso en los cinco grupos de equipos médicos que se mencionan, lo que permite, como sostiene GEHE, que pueda contarse con la máxima puntuación con únicamente 6 técnicos.



Solicita en segundo lugar el recurrente que se declare la invalidez de la cláusula que recoge como criterio de adjudicación los acuerdos de colaboración que el licitador haya suscrito con el fabricante (2.4 del Cuadro B), pues considera que los mismos vulneran --los artículos 1 y 145 de la LCSP, ya que se está valorando una característica o una circunstancia de los potenciales licitadores por su condición de ser fabricante o tener un acuerdo con este, que introduce una restricción de la competencia que vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación, tratándose además de una característica que no está relacionada con el objeto del contrato--.

Por su parte, GEHE invoca doctrina de este Tribunal y otros tribunales de recursos contractuales a fin de defender la validez del criterio utilizado por el órgano de contratación.
Dando por reproducida la doctrina expuesta ut supra, hemos de señalar que estamos ante un criterio de adjudicación, no ante una condición de solvencia, que es considerada por el órgano de contratación no como criterio de admisión de licitadores, sino como un elemento más a tomar en consideración por el órgano de contratación en la valoración de las ofertas que presenten los licitadores concurrentes, sin que por tanto pueda considerarse limitadora de la concurrencia.
No cabe duda de que los acuerdos con fabricantes pueden repercutir de manera efectiva en el mantenimiento de los equipos médicos, mejorando los tiempos de respuesta ante las incidencias que puedan tener lugar y facilitando su resolución, si tenemos en cuenta la complejidad de los equipos sobre los que versa la prestación objeto del contrato. Por ello, entendemos que esta circunstancia constituye una característica propia de la oferta de cada licitador, que podrá cumplirse o no, con la consecuente repercusión en la puntuación obtenida, guardando una vinculación directa con el objeto del contrato y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora.

Como consecuencia de ello, entiende este Tribunal que las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la limitación de la concurrencia y la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación carecen de fundamento, y no pueden dar lugar a la anulación del criterio que aquí se cuestiona.

Los acuerdos con el fabricante que se solicitan están en un principio al alcance de todos los posibles licitadores, sin que por la mercantil recurrente se haya aportado prueba alguna de lo contrario. No obstante, de apreciarse conductas que vulneran la libre competencia por parte del fabricante para su concesión, las mismas puedan ser denunciadas ante los organismos encargados del control de la competencia, a fin de que se impongan las medidas correctivas y sanciones procedentes de incurrir el fabricante pueda incurrir en conductas tipificadas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.

Por lo demás, entendemos que el criterio de adjudicación objeto de controversia tiene asignada una puntuación entre los criterios a valorar de forma automática (10/50), que no vulnera el principio de proporcionalidad, entrando dentro del margen de discrecionalidad con el que cuenta el órgano de contratación, para valorar los aspectos que considere convenientes para seleccionar la oferta más ventajosa. E igualmente cumple el resto de condiciones que el artículo 145 de la Ley exige para todo criterio de adjudicación, lo que nos lleva a desestimar el recurso en este extremo.