Resolución 102/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La cuestión objeto de recurso se concreta en analizar cómo debe determinarse la solvencia económica exigible para este contrato, dividido, en lotes, para poder decidir cuál debe ser la exigencia de solvencia económico financiera y si, en consecuencia, resulta procedente o desproporcionada la exclusión del licitador y, por otra, determinar si la interpretación que la Mesa de contratación realizó del alcance del requisito de solvencia económica relativo al volumen de negocio exigido en el PCAP, fue la adecuada.

Como establece nuestro Acuerdo 99/2016, la finalidad de la solvencia en sus distintas vertientes es garantizar que el posible adjudicatario pueda ejecutar correctamente el contrato. En todo caso, y de conformidad al principio de igualdad de trato, la exigencia de las ratios de solvencia tiene que responder al principio de proporcionalidad y evitar distorsionar indebidamente la competencia. Asimismo, como ya se dijo en nuestro Acuerdo 21/2012, relativo a la exigencia de solvencia económica, deben tenerse en consideración los principios y criterios que informan ambas normativas, el "antiformalismo" y el principio "pro actione" que ha consagrado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el procedimiento administrativo, y el principio de concurrencia que inspira la contratación pública, y que se plasma con carácter general en el artículo 1 TRLCSP que exige que se garantice el libre acceso a las licitaciones y la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

En este contexto, debe tenerse en cuenta lo que dice el artículo 58.3 de la Directiva 2014/24/UE, de contratos públicos, dado que, vencido el 18 de abril de 2016 el plazo de transposición, se trata de un precepto que tiene efecto directo, por ser un precepto claro, preciso e incondicionado, y así se ha advertido en el Documento de trabajo de los Tribunales administrativos de recursos contractuales de 1 de marzo de 2016. Este precepto indica, sobre la solvencia económica, que el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato y que cuando un contrato se divida en lotes, esta previsión se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

La finalidad de esta regla es permitir el mayor acceso de PYMES a la licitación, graduando la exigencia de solvencia económica al concreto contrato (lotes) que cada una de ellas pretenda ejecutar si fueran adjudicatarios. Filosofía que también se encuentra en la reforma que sobre la solvencia se realiza por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Así, el artículo 11.4 de esta última norma establece que el criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año.

En consecuencia, la solvencia económica del contrato se analizará por cada lote, sin exceder del doble de su valor estimado, atendiendo al criterio de anualidad media. Y cuando se exija más allá de los mínimos deberá motivarse la necesidad de tal exigencia.

Este Tribunal (Acuerdo 3/2011, de 7 de abril), tiene sentado y establecido que, de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". Así, la interpretación del Pliego no puede ser ajena a la finalidad de favorecer el mayor acceso de empresa al mercado y de que la solvencia económica resulte racional y razonable.

El Anexo II del PCAP señala sobre esta cuestión que "el volumen anual de negocios deberá ser por importe igual o superior al presupuesto de licitación del lote/lotes al/los que concurre". Y nada dice sobre la previsión del referido artículo 11 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, sobre la referencia a la anualidad media y las consecuencias prácticas. La interpretación formal que realiza la Administración, de tener en cuenta el presupuesto total del contrato, sin referencia a la anualidad media, resulta claramente desproporcionada y ajena a la finalidad del actual marco normativo sobre esta cuestión. El silencio del pliego sobre cómo acreditar la ratio de solvencia económica obliga, por tanto, a la exigencia de la opción interpretativa sobre nivel de solvencia exigible menos restrictiva, preservando, por supuesto, la ratio que garantice la correcta capacidad para prestar el contrato. Y, en ausencia de otra justificación, habrá que estar al mínimo exigido por la normativa citada.

En consecuencia, este Tribunal administrativo entiende que la exigencia de solvencia económica debe interpretarse conforme a los parámetros anteriormente expuestos de anualidad media, y no del importe global del presupuesto del contrato, pues el pliego, ni su interpretación, puede pretender ir contra la Ley ni su finalidad. La consideración formal del presupuesto de un contrato de cuatro años resulta claramente desproporcionada, y distorsiona el propio objetivo pretendido con la realización de lotes, a la vez que causa una indebida restricción de la competencia y, en especial, de las PYMES.

Avala esta interpretación el dato de que en la modalidad de acreditación de solvencia económica por clasificación empresarial, ésta se refiere siempre a importes de las anualidades medias del contrato (artículo 26.1 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

En consecuencia, la decisión de excluir a la recurrente es ilegal y, procede estimar la pretensión del recurso, y ordenar la retroacción a la fase de comprobación de solvencia económica sobre los criterios contenidos en este Acuerdo referidos a la comprobación de la misma sobre una vez y media el valor medio del contrato.