Resolución 10/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la empresa recurrente impugna el criterio de adjudicación establecido para el lote 1 (vacuna hexavalente) en el apartado B1 del protocolo que se refiere a las características de la vacuna y, dentro de estas, a la composición de la vacuna, con una puntuación de hasta 15 puntos.

El criterio referido establece: "B1. Características de la vacuna: composición: por ser la única enfermedad en la que la composición es diversa, a las ofertas de productos con 3 o más antígenos de Bordetella pertussis hasta 15 puntos. Documentación: ficha técnica.

"-5 antígenos: 15 puntos.

"-4 antígenos: 10 puntos.

"-3 antígenos: 5 puntos. Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 06. tribunalcontratoscyl@cccyl.es "-2 antígenos: 0 puntos".

A) La recurrente considera que la valoración establecida por el órgano de contratación para dicho criterio de adjudicación no responde a una valoración conforme a la evidencia científica.

Los criterios de adjudicación tienen por finalidad determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora y su función es evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato. Los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato, sin que puedan incurrir en discriminación, y deben respetar los principios de la normativa europea.

En cuanto a que la valoración establecida no responde a una evidencia científica es una cuestión de carácter técnico, lo que supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. El análisis del asunto que se somete a su consideración debe quedar circunscrito a los aspectos formales de la valoración, tales como normas de competencia o procedimiento, la vigilancia de que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios (en consonancia con los artículos 1 y 123 de la LCSP) o que no se haya incurrido en error material.

La recurrente manifiesta que no hay evidencia científica que ponga de manifiesto la mayor eficacia de las vacunas según el número de antígenos que las compongan por lo que la valoración otorgada en el protocolo a ese criterio de adjudicación no resulta adecuada.

Al respecto, y de acuerdo con la doctrina consolidada de la discrecionalidad técnica, hay que remitirse a lo señalado en el informe del Servicio de Epidemiologia, al que se remite el informe del órgano de contratación emitido con ocasión del recurso interpuesto. En el citado informe se hace constar: "En cuanto al criterio de valoración recurrido "características de la vacunación composición (n de antígenos de Bordetella pertussis frente a tos ferina)", en el recurso se sostiene que, conforme a la evidencia científica, existen dos niveles de protección en la vacuna dTpa frente a la tos ferina: "(i) las vacunas que contienen 1 o 2 antígenos (de eficacia menor) y, "(ii) las vacunas que contienen 3 o más antígenos (de eficacia mayor).

"En este sentido, se citan diversas fuentes científicas que determinan que las vacunas de 3 o más antígenos tienen mayor eficacia que las vacunas de 1 o 2 antígenos.

"A partir de esta consideración, los argumentos utilizados en el recurso se hacen sobre la asunción de que las vacunas con 3 o más antígenos tienen el mismo nivel de protección entre sí, es decir, que no habría diferencia entre las vacunas con 3, 4, 5 o más antígenos.

"Sin embargo, tal asunción es errónea: el hecho de que las vacunas frente a tos ferina con 3 o más antígenos sean más eficaces que las que contienen 1 o 2 no permite concluir que todas las vacunas con 3 o más antígenos sean iguales entre sí. No existe evidencia científica que avale la igualdad de eficacia y protección entre las vacunas con 3 antígenos y las vacunas con 5 antígenos, ni que sostenga que, mayor número de antígenos no signifique mayor protección.

"Por el contrario, sí se dispone de evidencia científica que permite considerar que existe correlación entre la presencia de anticuerpos frente a los antígenos adicionales (FIM 2 y 3) y una mayor eficacia clínica de la vacuna y, por tanto, sí está justificado el criterio de adjudicación que establece un mínimo de antígenos en la composición de la vacuna, así como la valoración proporcional en función del número concreto de antígenos en su Plaza de la Catedral, 5. 49001 ZAMORA. Tel.:980 55 98 06. tribunalcontratoscyl@cccyl.es composición. Los datos concretos de esta evidencia científica se encuentran recogidos en diferentes referencias bibliográficas (Obando-Pacheco 2019, Carvalho et al 2019, Esposito S. et al 2019, Dewan KK. et al, 2020)".

Como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.

Asimismo y con base en la doctrina expuesta, el órgano de contratación no incurre en una contradicción por el mero hecho de alterar la valoración del criterio con respecto a años anteriores en los que se utilizó una valoración positiva de las vacunas con 3 o más antígenos de Bordetella pertussis (sin distinción en función del número concreto de antígenos adicionales), pues el órgano de contratación puede determinar en cada procedimiento de contratación los criterios específicos que estima adecuados para valorar y ponderar la adjudicación en cada caso; y es del todo razonable que estos criterios (o su ponderación) puedan variar a lo largo del tiempo, como también lo hace la evidencia científica que respalda tales criterios.

B) Al considerar el recurrente que el número de antígenos que componen la vacuna no es determinante para generar mayor protección, manifiesta que no es adecuado establecer un criterio proporcional de valoración en función de los antígenos. Asimismo manifiesta que la vacuna comercializada por ella tiene en su ficha técnica datos de eficacia vacunal.

Al respecto hay que señalar que la composición de la vacuna y la mayor eficacia en proporción al número de antígenos es una cuestión técnica, cuya base científica ha sido expuesta en el informe del Servicio de Epidemiología, por lo que resulta adecuado distribuir la puntuación en función del número de antígenos que componen la vacuna tal y como realiza el criterio de valoración del protocolo impugnado.

Además, como ya se ha señalado, en función de la consecución del objeto del contrato, el órgano de contratación puede considerar qué criterio de adjudicación es aplicable o especialmente relevante para la adjudicación, por lo que resulta lógico y razonable que la ponderación de los criterios atienda a la lógica de las distintas cualidades o características propias del objeto del contrato en cada lote.

Todo ello teniendo en cuenta que, como refiere la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017 (Rec. 2504/2015), "la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados".

Por lo tanto, de acuerdo con los argumentos recogidos en el informe del Servicio de Epidemiología, no cabe apreciar que la ponderación impugnada sea arbitraria o injustificada, sino que puede considerarse razonable y proporcionada teniendo en cuenta la composición de las vacunas y la evidencia científica disponible.

En cuanto a la ficha técnica de la vacuna que comercializa la recurrente, al margen de la existencia de datos de inmunogenicidad en la ficha técnica, el informe del Servicio afirma que la eficacia de la vacuna (a que se refiere la inmunogenicidad) no es un criterio de adjudicación (sí lo es su composición) establecido en el protocolo de la licitación derivada del Acuerdo Marco.

C) Sobre la no razonabilidad de la ponderación de la puntuación relativo a la composición de la vacuna, al valorar una vacuna hexavalente con 4 componentes antigénicos de Bordetella pertussis que no existe en el mercado, el informe del Servicio de Epidemiologia señala:
"Sin embargo, la consideración de una composición de 4 antígenos no contraviene la legalidad y responde meramente al interés del órgano de contratación de establecer una gradación entre el mínimo de 3 exigido hasta el máximo de 5, que actualmente tienen las vacunas disponibles en el mercado. "La ponderación del criterio recurrido es de 20 puntos, sobre un total de 60 puntos asignados a criterios técnicos, existiendo otro criterio también con ponderación de 20 puntos y dos criterios más cuya ponderación sobre el total es de 10. Esto significa que otras características de la vacuna, de su presentación y de las condiciones del suministro sean relevantes y determinantes, no condicionando exclusivamente el criterio recurrido la decisión de la adjudicación".

D) Por último, la justificación del criterio impugnado se encuentra en el PCAP del Acuerdo Marco que rige la contratación.

La cláusula 4.2, "Procedimiento de Contratación", establece en su apartado 4.2.1: "La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos competentes de las Comunidades o Ciudades Autónomas convocando a las partes a una nueva licitación, con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: "a) (_).

"b) Para dar cumplimento al apartado anterior se elaborar un sencillo protocolo en el que se recogerán además del presupuesto máximo del contrato los criterios de adjudicación para cada lote, los plazos y lugar de entrega y todas aquellas condiciones que se consideran necesarias, cumpliendo en todo caso lo estipulado en los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigen el acuerdo marco.

"c) En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI, eligiendo uno o varios de dichos criterios, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación".

El anexo VI del PCAP del Acuerdo Marco establece cuáles son los criterios de adjudicación adicionales al precio que puede valorar la Administración para la posterior adjudicación de los contratos. En el apartado 1.6 se recogen, entre otros, como criterio de adjudicación, las características de la vacuna: composición de la vacuna. Número de antígenos en la composición de las ofertas presentadas.

Por tanto, en este caso concreto, la decisión y determinación por parte del órgano de contratación del criterio objeto de recurso ha sido debidamente reflejada en el PCAP, como exige el artículo 145 de la LCSP (antes artículo 150.2 del TRLCSP), por lo que la actuación de la Administración se ha ajustado al marco legal establecido para la valoración de las ofertas.

Por todo ello cabe concluir que la determinación de las especificaciones debatidas se encuentra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica que compete al órgano de contratación, a fin de dar cumplimiento de manera satisfactoria el objeto del contrato, sin que, a juicio de este Tribunal, el recurrente haya logrado demostrar que estas resultan irrazonables y desproporcionadas, por lo que el recurso debe desestimarse.

Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Glaxosmithkline S.A. contra el clausulado del protocolo derivado del expediente 65/2021 relativo a la contratación derivada de la prórroga del Acuerdo Marco de vacunas de calendario y otras (N 201604AM0001) para la contratación del suministro de vacunas de calendario y otras para 2021, convocados por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León - lote 1.