Resolución 1020/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Con relación al fondo del asunto, procede, en primer lugar, analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 18 de mayo de 2023 en relación con la exclusión de la recurrente, SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. y propuesta de adjudicación del Lote 1 a favor de ROCHE DIAGNOSTICOS, S.L.U. Para ello debe examinarse, si como indica la recurrente, la Mesa de Contratación debía previamente haber anulado la propuesta de adjudicación a favor de SIEMENS HELATHCARE S.L.U. a través del correspondiente procedimiento de revisión de oficio.


El acto, por tanto, que denuncia la recurrente debió ser revisado es la propuesta de adjudicación del Lote 1 a favor de SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. adoptado en la sesión de la mesa de contratación de fecha 20 de diciembre de 2022. Es relevante destacar que, según hemos considerado en los antecedentes, nuestra Resolución 216/2023 de 23 de febrero anuló la exclusión de ROCHE DIAGNOSTICS, S.L. (para el Lote 1), acordada por la Mesa de Contratación en su sesión de 20 de diciembre de 2022. En la misma sesión acordó proponer la adjudicación del referido Lote 1 a la recurrente. El artículo 49.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas establece que "la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero". La doctrina viene exigiendo que, para que sea aplicable la intransmisibilidad o incomunicación de la invalidez regulada en el precepto trascrito es necesario que los actos de trámite sean sucesivos al anulado y que sean independientes del mismo.

En varias ocasiones el Tribunal Supremo ha aplicado este precepto (o su antecedente, el artículo 64.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) sensu contrario, determinando que la anulación de un acto de trámite determina la de los que traigan causa de él. Así, la STS de 9 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1469) señaló que "como sostiene la recurrente en casación, de acuerdo con el artículo 64.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, "la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero", de donde "a sensu contrario" si implicara la de los actos sucesivos en el procedimiento que sean dependientes del mismo". Resulta evidente, en este caso la vinculación entre el acto de exclusión y el de adjudicación, en tanto el primero expulsa del procedimiento a un licitador que pierde así la posibilidad de que su oferta resulte, eventualmente, clasificada en primer lugar. Procede concluir, de lo dicho, que, aunque no se manifestara expresamente, nuestra Resolución 216/2023 de 23 de febrero anuló la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación en su sesión del 20 de diciembre de 2022 en relación al Lote 1, al anular un acto precedente (la exclusión del recurrente) y ordenar la retroacción del procedimiento. Esta conclusión desmonta el fundamento fáctico del argumento formulado por el recurrente, puesto que, si la propuesta de adjudicación del Lote 1 ha sido anulada por este Tribunal en la Resolución antes citada, nada tiene que hacer al respecto el órgano de contratación en relación con un acto ya inexistente. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de oposición formulado por la recurrente. Sexto. La recurrente en su escrito de recurso manifiesta que de forma subsidiaria solicita la declaración de nulidad de su exclusión defendiendo que la incongruencia detectada en su oferta es subsanable. Señala que la proposición económica se realizó conforme a lo estipulado en el Pliego y la normativa vigente y refleja un precio cierto para el Lote 1 siendo que presentó su oferta en forma electrónica, si bien, al presentar la oferta era preciso cumplimentar el Anexo VIII en el que por error consignó una cifra diferente. Así mismo, señala que el error existente en la oferta era fácilmente subsanable, por lo que la Mesa de Contratación debió de conceder un plazo de aclaración, no procediendo la exclusión.

Por último, indica que la mesa de contratación con su proceder estaría infringiendo el principio de proporcionalidad. Procede traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre la subsanabilidad de la oferta económica contenida, entre otras, en la Resolución n 601/2022, de fecha 26 de mayo de 2022: --[es preciso que recordemos la doctrina establecida por este Tribunal sobre la facultad del órgano de contratación de conceder a los licitadores la posibilidad de aclarar su oferta económica. A estos efectos, nos remitimos a modo de resumen a la Resolución 1069/2019 en la que, con referencia a su vez a la jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo, dijimos lo siguiente: "Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado "sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 -Roj SAN 1684/2014-). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 -Roj STS 4839/2004y 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-y 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-). Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 -Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 -Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 -Roj STS 7295/2006-). Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12-y 6 de noviembre de 2014 -asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 -asunto T195/08-)". De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la facultad del órgano de contratación de conceder a los licitadores un trámite de aclaración o subsanación de los defectos u omisiones advertidos en su oferta económica debe ejercerse con especial cautela, garantizando en todo momento los principios de igualdad y concurrencia, y sin permitir que a través del mencionado trámite aquellos puedan modificar su oferta. Así las cosas, este Tribunal, en pro del principio antiformalista, viene admitiendo la posibilidad de subsanar errores en aspectos no esenciales de la oferta, con el límite de que la subsanación no entrañe la modificación de la misma. Así, en la Resolución 651/18 señalamos lo siguiente: "Pero, este principio antiformalista se entiende respecto de la posibilidad de subsanación de los defectos de las proposiciones presentadas por los licitadores, pero solo cuando se trate de defectos puramente formales, esto es, de errores u omisiones en aspectos no esenciales de la oferta, que puedan ser susceptibles de ser corregidos, sin que dicha corrección o subsanación implique una modificación de la oferta. Así resulta de lo dispuesto por este Tribunal en diversas resoluciones, como son, entre otras, la Resolución número 831/2017, de 15 de septiembre de 2017, en la que se relaciona el principio antiformalista con un verdadero derecho de subsanación atribuible al licitador, pero solo respecto de defectos puramente formales de su proposición. Así, podemos leer allí lo siguiente (Fundamento de derecho sexto): "(_) derecho de subsanación que corresponde a ese licitador, so pena de infringir el principio "pro actione" que ha de presidir todo contrato público y de la aplicación en todo contrato de un criterio favorable a la admisión de las ofertas presentadas, lo que va en línea con una interpretación antiformalista del art. 151 del TRLCSP y del 81 de su Reglamento de desarrollo. Es decir, en un contrato público deben ser cumplidas unas exigencias de forma, que todo licitador ha de respetar, para acreditar la validez de las ofertas presentadas, así como para asegurar la aplicación al caso del principio de igualdad entre todos los licitadores que concurran a un contrato. Pero estas exigencias formales no deben ser tan estrictas que constituyan barreras de acceso a las licitaciones, haciendo que la falta de subsanación de una deficiencia formal, limite un derecho de los licitadores. Y todo ello, en el bien entendido de que se trate de una deficiencia meramente formal, esto es, en ningún caso este criterio antiformalista que se propugna puede atentar contra la acreditación de los requisitos más básicos de personalidad o representación de las empresas licitadoras, lo que ocurriría en casos como en los supuestos en que no se hubiera presentado la escritura de constitución de una sociedad, o la de apoderamiento de un representante, etc"--. Aplicando la anterior doctrina al presente asunto debe concluirse que no procedía la subsanación de la oferta económica presentada por la recurrente, y ello por cuanto que no se trataba de errores o defectos de carácter formal, sino que la incongruencia afectaba a la esencia misma de la oferta económica. Y ello por cuanto que en la documentación aportada por la recurrente constaban dos ofertas económicas diferentes: - La oferta económica incluida en el documento "SIEMENS ANEXO_VIII_PROPOSICION_ECONOMICA L1.pdf", ascendía a 4.488.359,25 (IVA no incluido); y, - La oferta económica incluida en el documento ""SIEMENS PA_235- 2022_OFERTA_ECONOMICA_POR_LOTES_L1.c.pdf", ascendía a 4.685.505,00 (IVA no incluido). La diferencia entre las ofertas era, por tanto, de 197.145, 75, no siendo posible conocer la voluntad de la licitadora, rebasándose el concepto de mero error material. La presentación de dos ofertas económicas vulnera el principio de unicidad contemplado en el artículo 139.3 de la LCSP, por lo que debe concluirse que la Mesa de Contratación excluyó correctamente la proposición de la recurrente en aplicación de lo establecido en el precepto referido. Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.