Resolución 1017/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La parte recurrente basa su recurso, en síntesis, en la debida justificación de la oferta realizada, considerando sin embargo el órgano de contratación en el informe remitido al efecto, que no se ha acreditado por parte de CLECE la posibilidad de ejecución del contrato sobre la base de la oferta presentada.

Para resolver estas cuestiones, conviene traer a colación la doctrina de este Tribunal, tanto en relación con la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, como con la valoración de la rentabilidad de la oferta. Así, la Resolución 615/2016, 29 de julio precisa que --la presunción de temeridad en una oferta económica tiene por finalidad que, ante la desconfianza sobre su cumplimiento, se siga un procedimiento contradictorio para evitar que tales ofertas se puedan rechazar sin comprobar su viabilidad. Así lo hemos señalado en diversas resoluciones, para destacar que por esta razón se exige de una resolución "reforzada" del órgano de contratación que desmonte las justificaciones aducidas por el licitador. Por la misma razón de evitar la discriminación y garantizar la igualdad de trato entre los licitadores, también los supuestos para poder calificar como desproporcionada una oferta deben estar tasados. Solo si a la vista de dicha justificación, se llega a la conclusión de que la oferta es inviable, cabe la exclusión del mismo.

Señala asimismo la Resolución 311/2016 de 22 de abril que "--como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal (por todas, Resolución 121/2012, de 23 de mayo, o 142/2013, 10 de abril), "el interés general o el interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2004/18/CE), como el español, admite la posibilidad de que la oferta más ventajosa no sirva de base para la adjudicación. Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática. Por lo demás, "la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos" (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo)". Y se añadía en la Resolución 142/2013: "A modo de recapitulación, la doctrina mantenida por el Tribunal determina que: 1.- Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer a favor de la proposición que reúna tal característica cuando ésta incurra en valores anormales o desproporcionados. 2.- El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes. 3.- La decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante." El artículo 152.3 del TRLCSP detalla el posible contenido de la justificación de viabilidad que compete ofrecer al licitador, al disponer que "cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado".

Y en cuanto al alcance de dicha justificación, el Tribunal viene entendiendo (por todas, Resolución 86/2016, de 5 de febrero), que "la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo." En el mismo sentido cabe citar la Resolución 149/2016, de 19 de febrero, con arreglo a la cual "En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución "reforzada" que desmonte las justificaciones del licitador. Finalmente, es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014)."

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, este Tribunal únicamente puede concluir, a la vista de la justificación presentada por la recurrente, que sí se ha justificado debidamente la viabilidad de la oferta. Debe señalarse que, aplicada la fórmula para la determinación de la presunción de temeridad, la misma se sitúa en el 3,54% de baja, y que la baja de CLECE es de 4,96%, excediendo, por tanto, y como bien señala en su recurso, en un porcentaje del 1,42 %, lo cual supone una diferencia en el importe neto del contrato de 41.565,60 euros anuales.

La recurrente desglosa las siguientes partidas en las que se produce el ahorro:
1.- Gastos de personal: Sobre la base de los datos suministrados por el propio órgano de contratación, se hace constar en la justificación que el importe de los mismos se obtiene mediante la aplicación del Convenio Colectivo correspondiente, el número total de horas ofertadas, el coste de personal (salarios) necesario para cumplir con las horas ofertadas de acuerdo con el Convenio Colectivo, el coste de antigüedad del personal a subrogar indicado en el pliego, el coste por realizar trabajos en horario festivo (plus festivo) y en horario nocturno (plus nocturno) y la aplicación de un porcentaje de absentismo. Se hace constar también la incorporación de personas con bonificación al amparo del Real Decreto Legislativo 20/2012, añadiendo que los gastos relativos al resto de personal de apoyo el relativo al mantenimiento y la limpieza se incluyen dentro de los gastos generales. Por último señala que dispone de personal propio para la realización de las instalaciones técnicas, habiéndose presupuestado, no obstante, una partida para el análisis de la calidad del aire y otra para el análisis del agua de las piscinas.

Por último, debe indicarse que como hemos reiterado en múltiples resoluciones, en la consideración de este Tribunal, la "información justificativa", en los términos en que está pensada en la Ley, debe entenderse referida a las precisiones que recabe el órgano de contratación que pueden ser, entre otras, las relativas a las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga el licitador. En este caso, la mesa de contratación solicitó que se facilitara el presupuesto desglosado de la oferta, los medios personales y materiales a utilizar y las consideraciones que la empresa juzgara convenientes para justificar su oferta. La recurrente, por su parte, además de realizar el desglose exigido, hizo referencia a determinadas condiciones favorables derivadas de su experiencia, organización empresarial, acuerdos comerciales e implantación, y aportó el estudio de costes considerados en su oferta. Para verificar si la justificación aportada explica satisfactoriamente el bajo nivel de la oferta económica, el informe técnico trata de adaptarla a la estructura de costes del presupuesto de licitación, para llegar a la conclusión de que la baja relativa a algunas de las partidas no está justificada, pero no hace referencia a las concretas alegaciones de la recurrente, salvo en lo relativo al ahorro de gas, por lo que teniendo en cuenta el importe de la baja, así como lo que la misma supone anualmente, debe concluirse que la misma está debidamente justificada.

Ahora bien, la estimación del recurso debe ser parcial, toda vez que la función revisora de este Tribunal permite únicamente acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la exclusión de la oferta para que la misma se admitida.